裁判字號：最高法院90年台上字第5332號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五三三二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人乙○○（被告）被告甲○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月八日第二審判決（八十九年度上訴字第四四九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八九九○號、八十八年度偵字第一五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由上訴人即被告乙○○上訴及檢察官就被告甲○○販賣第一級毒品上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因販賣第一級、第二級毒品部分及檢察官對被告甲○○販賣第一級毒品部分，不服原審判決，分別於民國九十年五月二十五日及九十年六月十三日提起上訴，均未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
檢察官就被告甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠證人即承辦警員賴政村於一審審理時指稱：「晚上七點，在桃市○○街先查獲 楊志榮 ，經他供出來源，並帶我們至八德市白鷺里甲○○住處查獲，……楊志榮當時表明曾向甲○○買過安非他命，且曾到過他家，才帶我們去」等情明確。原審就上開證人所為不利於甲○○之證詞為何不可採，並未於判決理由內詳予敍明；亦未命證人賴政村與楊志榮對質，即遽為甲○○無罪之判決，顯有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡楊志榮於八十八年一月二十六日為警查獲時，曾於其身上搜得第一級毒品海洛因零點一公克，楊志榮於警訊及檢察官偵訊時均供稱係甲○○送給伊吸食的等語，如楊志榮係因欠債一事與甲○○生有怨隙而故為誣攀，其為何未指稱經警查獲之海洛因係甲○○所販售予伊，以使甲○○負更重之刑責﹖足見楊志榮於警訊之供述為可採，原審認甲○○並未販賣安非他命予楊志榮，尚有違經驗法則，且與卷證資料不符，而有判決理由與事實矛盾之違法。至甲○○住處雖未被查獲電子秤、分裝袋等物，然查甲○○購入安非他命之數量尚非甚大，且距楊志榮為警查獲時間已間隔
八、九個月，尚難據此為有利於甲○○之認定云云。惟查：㈠本件原判決以公訴意旨略稱：甲○○知悉其友楊志榮有吸用第二級毒品安非他命之習慣，遂基於販賣安非他命之概括犯意，連續自八十七年十一月起至同年十二月中旬，將安非他命交予楊志榮吸用並收取現款達四至五次，每包新台幣二千元，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌（一審經比較新舊法，改依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪論處甲○○刑責）等情。經審理結果以：甲○○矢口否認有何非法販賣安非他命情事，雖於八十八年一月二十六日晚上七時許，楊志榮因非法持有毒品海洛因，在桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄四之一號前為警查獲，經警盤訊而供出來源，旋帶同警方至桃園縣八德市白鷺里四鄰三界廟後二號查獲甲○○，並由其身上搜得第一級毒品海洛因一小包等情，固為楊志榮所供陳，核與證人賴政村到庭證稱無誤，但楊志榮就購買安非他命之方式與地點等重要事項，前後說法不一，且其於原審審理中更供稱：當時警察要伊隨便咬一個人出來，作為交換條件云云。另證人 許能通 又到庭具結證稱：楊志榮於八十七年八、九月間曾潛入甲○○住宅偷竊物品，遭甲○○查獲等情，是甲○○所辯其與楊志榮有過節一詞，容可採信，楊志榮有因之構陷甲○○可能。再當楊志榮帶員警賴政村去甲○○家時，並未查得安非他命或供販賣所用之電子秤、夾鏈袋、分裝等足供證明甲○○有販賣安非他命之佐證。此外，又查無其他積極證據足以證明甲○○有何販賣安非他命之犯行。乃撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪。已敍明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。㈡原判決已敍明證人賴政村於一審審理中之證述不足採之理由，已如前述（另見原判決第十二頁倒數第二行以下），故檢察官上訴意旨謂：原審就證人賴政村前開所為不利於甲○○之證詞不採，復未說明其理由，有判決理由不備之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢命證人對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，檢察官以原審未使證人賴政村與楊志榮對質，執為上訴本院之理由，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，原判決對事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，有如上述，上訴意旨，徒憑己見，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月七日