裁判字號：最高法院90年台上字第5336號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五三三六號
上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一七一三○、二一八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國八十六年一月十二日在台中巿進化路五七七之八號五樓之六被警查獲時，除查獲涉嫌非法販賣安非他命外，同時亦查獲非法吸用安非他命，其中吸用安非他命部分經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第一五七三號起訴書，提起公訴後，業經原審法院於八十七年八月二十六日以八十七年度上訴字第一○八二號刑事判決，諭知「甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案之第二級毒品安非他命二十七小包沒收銷燬」確定，執行完畢。依最高法院五十一年臺上字第一一三四號判例反面解釋，祇要能證明沒收之物已不存在，即不應再宣告沒收。乃原判決竟於本案對扣案之安非他命二十七小包，重複諭知沒收，於法有違。㈡所謂販賣，係指販入與賣出二者兼備者而言，如僅販入而未賣出，或僅締結買賣契約而未交付者，均不得論以販賣罪。上訴人於八十六年一月十二日係持有二十七包安非他命，經警查獲，可能係供自己施用，或意圖販賣而持有，原判決論以販賣罪，有理由不備之違誤。㈢證人 楊鎮安 於警訊時雖指認向上訴人購買安非他命，然移送檢察官後，已翻異前供，改稱「我沒有這樣講」，原審未調查其警訊之陳述是否與事實相符，即遽採為證據，亦有違誤云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。關於以營利為目的而於八十六年一月上旬販入安非他命淨重二百十五點三公克，再以塑膠袋分裝成二十七包伺機賣出，而於八十六年一月十二日晚上七時許經警查獲部分，係依憑承辦警員 王國濱 、 王啟旭 、 吳啟明 、 柯坤耀 等人在偵審中之供述：警方係從施用安非他命者 陳茂杞 處獲得線索，知悉台中市○○路五七七之八號五樓之六，有人在販賣安非他命，乃於八十六年一月十二日晚上七時許前往上址查訪，上訴人為湮滅證據而將上開二十七包安非他命及空塑膠袋二十二個等物裝置於布質袋內，從上址後側窗戶丟下，適為在一樓後窗下埋伏之警員王啟旭發覺，會同大樓管理員 黃憲政 拾獲，持該證物上樓找到上訴人，當時上訴人因另案違反麻醉藥品管理條例等罪被判處罪刑確定，未到案執行通緝中，為避免再被移送，欲以新台幣五十萬元向王啟旭等人行賄，嗣該行賄罪業經另案判處有期徒刑一年二月。並有上開大樓現場照片十張、陳茂杞、黃憲政之警訊筆錄，原審八十七年度上訴字第一○八二號（行賄罪）刑事判決影本附卷，及安非他命二十七包、空塑膠袋二十二個扣案可稽，以為論據。另關於非法販賣安非他命予楊鎮安；及夥同綽號「 阿財 」者共同非法販賣安非他予 藍世杰 、楊鎮安部分，係依憑藍世杰、楊鎮安在警訊時之供述，並有在藍世杰、楊鎮安身上起出之安非他命扣案可稽，藍世杰、楊鎮安且係向上訴人購得安非他命後，分別在上訴人之居處內及樓梯間經警當場查獲，警方復在上訴人之居處扣得安非他命六包，以為論據。並敘明上訴人一次購入大量之安非他命（淨重二百十五點三公克），予以分裝，且於被查獲時欲向警察行賄，以求脫罪，顯係以販賣營利為目的而販入。而扣案之證物經送請鑑定結果，確為安非他命，並有台灣省政府警政廳刑事警察大隊八十七年五月一日省刑大鑑字第三二二九號及八十七年五月五日省刑大鑑字第三二四二號鑑驗通知書二紙附卷可憑。另藍世杰、楊鎮安向上訴人購得安非他命後，已經當場施用，渠等之尿液經送請鑑定結果，均有安非他命陽性反應，亦有台中巿衛生局尿液檢驗成績書在卷可資證明。又以非法販賣安非他命，政府查緝甚嚴，且對販賣者處以重刑，上訴人竟甘冒重刑危險販賣安非他命，顯有營利意圖。而以上訴人否認販賣情事，乃飾卸之詞，不足採信等情綦詳。㈡沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收或於另案諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決或另案判決，仍應宣告沒收（六十五年六月二十二日本院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。又所謂販賣，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，亦不以已經得利為必要（本院二十五年非字第一二三號、六十七年臺上字第二五○○號、六十八年臺上字第六○六號、六十九年臺上字第一六七五號判例參照）。上訴意旨，任意指摘扣案之安非他命已於另案諭知沒收，不得在本案再為沒收；及所謂販賣，必須販入與賣出二者兼備始能成立云云，均非適法之第三審上訴理由。至於楊鎮安於警訊時之供述，經原審調查其他證據結果，既與事實相符，自得採為證據。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月四日