裁判字號：最高法院94年台上字第2403號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二四０三號
上訴人甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 蔡祥銘 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一三七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第六二二七號、第一０三四三號、第一一五九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由準強盜罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑法對於尚未依法逮捕拘禁之犯罪行為人之掙脫逮捕行為，並無處罰規定，若有該行為，亦僅屬脫免逮捕之消極、被動行為，與準強盜罪係以積極暴力、攻擊行為以拒退被害人之要件不相當。依證人 黃茂寅 所述：「因為被告想要逃，證人 陳吉安 衝出來就拉住被告的左手，他們兩人就發生拉扯」、「是到派出所時，證人陳吉安才說他在拉扯時有受傷。（辯護人問：是否親眼目睹被告之尖嘴鉗刺傷證人陳吉安之手？）無。」顯見係被害人抓住上訴人，上訴人想要逃離現場才與被害人發生拉扯，黃茂寅並未看到上訴人有持尖嘴鉗攻擊被害人之行為，上訴人所為應係為掙脫逮捕之消極被動反應，並無實施積極暴力、攻擊行為以拒退被害人，自與準強盜之構成要件不符。原審未再傳訊黃茂寅、被害人以釐清此重要事實，亦未依上訴人聲請傳訊開立診斷證明書之醫師以證明被害人手指穿刺傷是否該尖嘴鉗造成，或送請鑑定尖嘴鉗上有無被害人之血跡反應以證明被害人所述確屬可採，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡、警員黃茂寅證稱其看到現場時，係被害人陳吉安發現上訴人竊盜犯行，自家中衝出之際，自係被害人所稱上訴人持尖嘴鉗對之攻擊以前，而黃茂寅與被害人證言互相矛盾，原審未予調查，竟引用黃茂寅之證言逕行認定「黃茂寅看到之現場已在被告以尖嘴鉗攻擊被害人之後」，與黃茂寅之證言顯然矛盾，原判決此部分採證自屬違反證據法則。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之攜帶兇器竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）犯行，係以被害人於第一審具結之證言、警員黃茂寅、 翁順興 二人目睹被害人與上訴人拉扯，嗣黃茂寅制止上訴人後在上訴人之右手發現有尖嘴鉗之證詞及上訴人坦承有竊盜犯行，而準強盜罪並不以使人受傷為必要，上訴人所為既在防護竊得之財物及排除被害人之逮捕，自符合法定強暴手段之要件，此外亦有診斷證明書附卷可參，依該診斷證明書之記載，被害人之傷為：「左手第２指穿刺傷、左小腿擦挫傷」等傷害，而依卷附照片顯示，上訴人所攜帶之尖嘴鉗，甚為尖銳，被害人以手阻擋之際自足以造成上開傷害。上訴人雖聲請將扣案如原判決附表編號九所示之尖嘴鉗送驗，以查該尖嘴鉗上有無被害人血跡，及聲請傳喚證人即大東醫院醫師 雍宜聖 ，以證明被害人左手第２指穿刺傷非尖嘴鉗所造成。惟上訴人為防護贓物、脫免逮捕而持尖嘴鉗攻擊被害人，被害人以手阻擋上訴人之攻擊，足以造成上開傷害，而醫師雍宜聖於案發時並未在現場，且尖嘴鉗上有無被害人血跡與上訴人有無對之施以強暴行為之間，並無必然之關聯，上訴人聲請將尖嘴鉗送驗及傳喚證人雍宜聖並無必要，上訴人所辯為卸責之詞，無可採信等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第三百三十條（第一項）之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。至警員黃茂寅、翁順興二人雖又陳稱未目睹上訴人以尖嘴鉗刺傷被害人，惟警員黃茂寅係因發現上訴人與被害人拉扯，即停車衝向前拉住上訴人之右手，警員翁順興則係於發現後回車，始上前處理等情，亦據渠二人於偵查中分別證述在卷（九十三年度偵字第一一五九六號偵查卷第二十八頁），顯見警員二人於發現後尚有「停車」、「回車」、「衝上前」等動作，並非始終目視發生經過，縱警員於被害人衝出屋外時即已發現上情，二人未再目睹上訴人持尖嘴鉗刺被害人，亦不違情理，是二人與被害人之證言並無矛盾。且被害人指稱上訴人右手持尖嘴鉗乙節為上訴人所坦承（同上偵查卷第十六頁、第十七頁、第一審卷第十八頁），核與警員翁順興、黃茂寅之證言相符（第一審卷第七十四頁、第七十五頁、第七十七頁），警員翁順興、黃茂寅亦證稱確目睹上訴人與被害人拉扯（第一審卷第七十四頁、第七十七頁），警員翁順興並進一步證述謂：「被害人與被告正扭打中」、「制伏被告（人）後，我看到被害人（陳吉安）手掌虎口有被尖嘴鉗刺傷，腳也有被石頭擦傷」等語（第一審卷第七十四頁、偵查卷第二十八頁），無一不與被害人指訴情節相符，二人既有扭打行為，自與單純意圖掙脫之行為有間，原判決綜合上情及附卷之證據，採信被害人指稱遭上訴人以尖嘴鉗刺傷之證言，自無違反證據法則可言。原判決以：「……是『證人黃茂寅看到之現場已在被告以尖嘴鉗攻擊被害人陳吉安之後』，故證人黃茂寅未看見被告以尖嘴鉗攻擊被害人陳吉安，自不能以此認為被害人之指證與證人黃茂寅之證述有矛盾。」（原判決理由㈠）就案發時間先後之論述雖有微疵，但警員二人未全程注視發生過程，已如前述，此部分自無礙原判決之認定。原判決以本件事證已明，未再傳訊證人黃茂寅、被害人，復說明上訴人聲請傳訊開立診斷證明書之醫師及鑑定尖嘴鉗上有無被害人之血跡反應均無必要，自無「應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令」。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，泛言原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、採證違法等違背法令情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
毀損罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人所犯刑法第三百五十四條毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱原判決認定此部分與準強盜罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但準強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪之毀損部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官呂永福法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十七日
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