裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第874號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4962號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品Methamphetamine（甲基安非他命）壹顆、第三級毒品愷他命貳瓶（分別實秤毛重壹點玖伍貳公克、壹點柒肆壹公克），均沒收銷燬。
事實
一、丁○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸或快樂丸，以下稱MDMA）、甲基安非他命（Methamphetamine）業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品；愷他命（Ketamine）則經公告列為該條例所管制之第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，並與丙○○基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，先由丙○○於民國94年3月10、11日許，在桃園縣桃園市○○○路好樂迪KTV附近某處，將甲基安非他命（誤認為MDMA）1顆、愷他命2瓶交予丁○○保管，伺機聽候其指示販售，雙方並約定MDMA（實際為甲基安非他命）1顆之成本價錢為新台幣（下同）300元，愷他命2瓶，依純度不同分別為800元、1,100元，惟丁○○無須先行付款，待其出售並將得款交予丙○○後，再由丙○○交付其差價，以為報酬。嗣於同年月12日晚間，乙○○偕同友人「 廖家文 」（音譯）打算購買毒品前往舞廳助興，而由認識丙○○但不認識丁○○之「廖家文」以電話聯絡丙○○購毒，丙○○即告知 請渠 等逕行以電話聯絡丁○○交付毒品。「廖家文」復以丙○○告知之電話號碼聯絡上丁○○，雙方約定於桃園縣桃園市○○路○○○號獅子王舞廳騎樓處見面，碰面時，雙方談妥以MDMA1顆400元、愷他命2瓶，分別1,000元、1,300元之代價，丁○○隨即進入舞廳內取出上開第二、三級毒品，而於94年3月13日凌晨1時55分許，再度至舞廳騎樓處交付上開毒品予乙○○、「廖家文」，乙○○收受該毒品，但未及付款時，即為警當場查獲，並搜索扣押得甲基安非他命（雙方誤認為MDMA）1顆、愷他命2瓶（分別實秤毛重1.952公克、1.741公克），「廖家文」則趁隙逃逸。
二、案經台北政府警察局信義分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之認定：
一、有關證人丙○○、乙○○分別於警詢、檢察官偵訊中之證詞雖屬審判外之傳聞證據，惟被告及辯護人對於上開證據均同意具有證據能力，且證人2人亦經傳喚到庭、具結並行詰問程序陳述，本院認適當依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定之同意性原則、相當性原則，應認上開供述證據得援引為本案審判之證據。又卷內其餘文書證據，當事人均同意援引為本案審判之證據，依據同上意旨，亦有證據能力。
二、依據刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告既未抗辯其於警詢、檢察官偵訊中之自白非出於任意性，本院亦查無明顯事證，有上述不正訊（詢）問之情，應認該審判外之自白具有任意性，而具有證據能力。
貳、認定被告有罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○對於上開時、地，接受丙○○之指示，以MDMA（實際為甲基安非他命）1顆400元、愷他命2瓶，分別1,000元、1,300元之代價出售予乙○○及其友人「廖家文」，伊並從中賺取價差之犯罪事實，業於本院審理中坦承不諱，核與證人即向其購買上開毒品之乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理中所證述向被告購買毒品之過程均屬相符。且有被告所使用之門號0000000000遠傳電信公司雙向通聯紀錄附卷（見偵查卷第66頁），及警員當場於乙○○身上扣得之甲基安非他命1顆、愷他命2瓶扣案可佐。
二、而上開經警查扣之毒品，經本院送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果：⑴黃褐色圓形錠，一面有刻痕，另一面有
2支辣椒圖案，檢出Methamphetamine（甲基安非他命）、Lidocaine（局部麻醉劑）及Caffeine（咖啡因）成分；⑵透明塑膠瓶，內裝白色粉末，實秤毛重1.952公克，檢出Ketamine（愷他命）、Acetaminophen（鎮熱解痛劑）及Caffeine成分；⑶透明塑膠瓶，內裝褐色粉末，實秤毛重
1.741公克，檢出Ketamine、Acetaminophen及Caffeine成分等情，有該局管檢字第0940006041號檢驗成績書1件在卷可考，足見被告所販售予乙○○者，確係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命。查甲基安非他命（Methamphetamine）屬行政院公告之第二級毒品中第89項毒品，而MDMA屬同級毒品中第83項之毒品，二者項目不同，雖被告誤認所販賣之「甲基安非他命」為「MDMA」，惟兩者均屬毒品危害防制條例管制之第2級毒品，該客體之誤認，尚不構成構成要件錯誤之情，仍無礙於被告販賣第二級毒品之主觀犯意，及進而販賣之構成要件行為，附此敘明。
三、至於證人丙○○雖矢口否認將上開毒品交予被告丁○○，而與之有共同販賣第二、三級毒品之行為，惟查，證人丙○○因販售MDMA（包括本案查扣之甲基安非他命）、愷他命予丁○○、乙○○、「阿南」等人之販毒事實，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年6月10日以94年度偵字第6822號提起公訴，此有該起訴書1份在卷可稽，參諸證人丙○○於94年4月11日晚間10時35分許為警查獲時，當場扣得MDMA228顆、安非他命121.6公克、各式分裝袋295個及分裝罐250個乙節，益見被告所述伊之毒品來源為丙○○，且係依其指示販售等情，洵屬有據。況且，證人丙○○於其本身所涉上開販賣毒品案件中亦否認犯行，自難期待其於本院作證時為不利己身之證述（雖丙○○經本院告以得行使拒絕證言權下，仍不拒絕證言，而為不實之陳述，致有影響本案重要事實認定之危險，是否構成偽證罪，司法實務上容有探討餘地）。本院綜合上開情節認為，被告上開所述有關證人丙○○提供毒品乙情應屬可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，自應予依法論科。至於被告雖坦承除本次外，另有依丙○○之指示販售毒品予他人乙情。惟按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。就被告除本次外之販售毒品犯行，僅有被告一人單一之自白，別無其餘購買者之指證，或其所販售毒品扣案，核諸前揭規定，本院難以認定被告確有此部分之販賣毒品犯行，尚難遽為被告不利之認定，附此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、按MDMA、甲基安非他命均為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，愷他命則係同條例所管制之第三級毒品，均不得販賣。核被告上開販賣甲基安非他命及愷他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告與共犯丙○○二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（另持有第三級毒品並不成罪）。被告以一營利之目的，以一販售行為，同時販賣第二級毒品及第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
二、次按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，稽其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯罪之人供出該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴該案之其他共犯，藉以擴大查緝犯罪之成效。查被告丁○○供出毒品來源為共犯丙○○，因而使檢察官得以起訴其販賣毒品罪一事，有上開94年度偵字第6822號起訴書1份在卷可稽。參諸該案承辦檢察官於丙○○矢口否認販售毒品犯行下，係以本案被告丁○○於本案（94年度偵字第4692號）偵查中結證之證詞，資為認定丙○○確有販毒之重要證據，據此足認檢察官係於被告丁○○於偵查中供出共犯丙○○後，方得以對丙○○追訴，並得以擴大查緝犯罪之成效。又本件承辦檢察官確於94年4月12日偵訊被告時，當庭諭知同意被告適用證人保護法第14條（未敘明何項）之規定（見偵查卷第76頁），作為供述其他共犯之寬典，已載明該偵訊筆錄中。而公訴人、辯護人亦當庭表示同意本件確有上開減刑之事由，揆諸上開說明，本院認為，被告自得適用證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑。至於公訴人於本案起訴書中敘明，被告雖供出丙○○，然丙○○於當日即因販賣毒品案件為警查獲，起訴檢察官並非因被告之供述始得追訴丙○○，因而認被告所為並不符合證人保護法第14條第2項得為不起訴處分之規定等語。本院以為被告與丙○○間為共犯關係，已如前述，因此就檢察官該起訴書所述結論言，被告與丙○○並非前、後手關係，與證人保護法第14條第2項「供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪網路」之構成要件有間，自無該條項檢察官得為不起訴處分適用之餘地。且本件確係因被告丁○○於偵查中供出共犯丙○○後，方得以對丙○○追訴，因而所適用為證人保護法第14條第1項，而非同條第2項，已具論如前，是起訴檢察官僅係認為不適用該條第2項之「不起訴」規定，至於是否有同條第1項「減輕其刑」規定之適用，本院認定與起訴書之意見，尚無抵觸，附此敘明。
三、又按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項、第2項之罪，供出毒品「來源」，「因而破獲」者，得減輕其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，倘僅供出共犯為何人，但尚未進而查獲前手毒梟或其上游毒品者，仍不得依該條之規定減輕其刑。被告雖供出共犯丙○○並因而使檢察官得以追訴其犯罪，惟一來所謂「因而破獲」，應係指「基於其供述來源始查獲」之意，固然無需似證人保護法第14條第1項所規定之「得以追訴」，而被告係於
94年4月12日上午11時許，在檢察官偵訊中供出共犯丙○○（見偵查卷第75頁），惟丙○○恰早於前1日，即94年4月
11日晚間10時35分許，為警另案執行搜索查獲，非基於被告之供述而「破獲」該案，再者，所謂「來源」應係具「上、下游」、「前、後手」之關係，而非指共同正犯之情形。是以，被告所為與毒品危害防制條例第17條之規定尚有不符，自難援引該條規定據以減輕其刑，亦附此說明。
肆、量刑之審酌：被告除符合前述證人保護法第14條第1項之減刑事由，減輕其刑外，本院以為，被告於行為時年僅19歲，年輕識淺，思慮未深，因為一時私慾而受丙○○之指示引誘犯案，且尚未獲利即遭查獲，犯後積極供出共犯，俾利檢察官追訴，足見已盡己之力阻止更多人受害，顯有悔意，對此無知年少者為量處重刑，客觀上足以引起一般人同情，雖依法減刑後，猶嫌過重，符合犯罪之情狀可憫恕者，爰依刑法第59條減輕其刑。爰審酌被告因貪圖出售毒品之利潤，竟與他人共同販毒，流毒他人，造成吸毒者施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更甚且鋌而走險者，亦不乏人，其對他人及社會造成之危害，不言可喻；惟參酌其前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，足徵其素行非惡，且於案發時年僅19歲，受到他人引誘始犯本案，業如前述，且迄至本院審理中仍知幡然悔悟、坦認犯行，應有悔意，且犯後態度良好，本院姑念其販賣之毒品數量非高、尚未獲利，且係聽命於共犯丙○○販毒等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，以示懲儆。
伍、沒收部分：
一、扣案之甲基安非他命1顆、愷他命2瓶（分別實秤毛重
1.952公克、1.741公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
二、至於被告與共犯丙○○約定之報酬即販售MDMA（實為甲基安非他命）1顆之差價100元、愷他命2瓶之差價各200元，共500元，實際乙○○尚未交付，亦即被告尚未獲取利益，應無毒品危害防制條例第19條第1項「因犯罪所得之財物」應予沒收規定之適用。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官蔡寶樺法官陳永來右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉霜潔中華民國94年7月28日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。