臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第1017號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1017號刑事判決

裁判日期：民國104年02月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1017號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪塘鎰選任辯護人蔡明哲律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第927號、103年度侵訴字第13號中華民國10
3年6月6日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度少連偵字第20號、102年度少連偵字第27號、103年度偵字第390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號2至4所示販賣第三級毒品共三罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號2至4所示販賣第三級毒品罪，各處如附表編號2至4所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判所處有期徒刑壹年伍月、壹年伍月、壹年伍月與如附表編號1所示上訴駁回所處有期徒刑柒月部分，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育陸場次，及向公庫支付新臺幣叁萬元，未扣案之販賣第三級毒品所得計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實
一、甲○○與代號0000000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），前為男女朋友關係（現已結婚）。甲○○明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，於102年3月底間某日22時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之住處內，未違反Ａ女之意願，以其性器插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性交行為1次。
二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後為下列行為：㈠於102年3月18日至同年月30日間某日時許，在少年簡○政（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）之住處，交付價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命予 陳玟志 ，並收取價金後完成交易。㈡於102年3月20日12時8分許、15時32分許，少年簡○政以其家用電話及所持用之行動電話（電話號碼均詳卷）撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約在少年簡○政住處，嗣於同日17時許，甲○○前往上開地點，交付價值500元之愷他命予少年簡○政，並收取價金後完成交易。㈢於102年3月23日18時許前某時許，少年簡○政多次以其持用之行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約在少年簡○政住處，嗣於同日18時許，甲○○前往上開地點，交付價值500元之愷他命予少年簡○政，並收取價金後完成交易。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免A女身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別A女身分之資訊均予以隱匿，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人簡○政、陳玟志於偵查中之陳述，陳玟志之部分業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，少年簡○政因未滿16歲依法不得命其具結，然客觀上並無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人亦未主張渠等於偵查中之證述有任何不法取供及顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，渠等2人其於偵查中之證述自得採為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本院如後所引具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時已明示同意得為證據，審酌該證據於作成時並無違法之情事，亦無證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，以之為認定事實之證據並無不當，爰依上開刑事訴訟法之規定，認有證據能力。
四、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。本件檢察官不服原審判決，向本院提起上訴，其上訴書案由欄內並未表示是一部上訴，況上訴理由書內亦敘明「原判決認事用法」尚有未洽，檢察官於本院行準備程序時亦表示上訴書係針對全部之量刑而為指摘，係對判決全部提起上訴（見本院卷第32頁），自應認檢察官係對判決全部提起上訴。是原審雖認本件已部分確定（即妨害性自主部分），送請檢察官執行，被告亦依判決所示向公庫繳納3萬元，有繳款收據影本一紙（見本院卷第36頁），然既未確定，本院自應一併審理，先此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢（見警Ａ卷第4-6頁）、偵查（偵字第390號卷第10頁背面）、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人Ａ女及購毒者陳玟志、少年簡○政於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有陳玟志、少年簡○政與被告之行動電話門號0000000000號通聯紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（簡○政及被告均呈愷他命陽性反應）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、高雄市立凱旋醫院102年4月23日高市凱醫驗字第23617號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（簡○政所持有鐵盒等物品檢出愷他命成分）、現場蒐證照片4張、性侵害犯罪事件通報表1份、Ａ女懷孕超音波照片2張在卷可稽（見警Ａ卷第14頁、第30頁至第31頁、第36頁至第38頁、第40頁至第41頁、第55頁、第76頁至第115頁、警Ｂ卷第19頁、密封資料袋）。又政府為杜絕毒品氾濫，危害人民，再三宣導教民眾遠離毒品，雷厲查緝毒品販賣行為，且販賣毒品係重罪，設無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品有償交付他人，況乎愷他命價格不貲、物稀價昂，販賣愷他命屬違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，被告交付第三級毒品愷他命予少年簡○政、陳玟志，並同時向其等收取價金，且於原審準備程序中亦曾供稱販賣愷他命500元可獲利100、200元，販賣1,000元可獲利500元等語（見原審卷第21頁），是被告販賣愷他命時，主觀上有營利意圖至為明確。綜上，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。
二、按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。本件被害人A女係00年0月生，有代號與真實姓名對照表1紙附卷可查，核被告事實欄一所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又刑法第227條第3項係以被害人年齡係14歲以上未滿16歲所設特別處罰之規定，本院自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。 又愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告上開事實欄二、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。再者，並無證據證明被告販賣予少年簡○政、陳玟志之愷他命純質淨重達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克之愷他命並無刑罰之規定，不生販賣吸收持有而不另論罪之問題。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），是被告販賣第三級毒品愷他命予少年簡○政，並非直接加害，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。又被告於警及法院審理中均坦承販賣愷他命之犯行（見警Ａ卷第4-6頁、原審卷㈡第21頁、本院卷第33、69頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又被告於警詢中供出毒品係向 方文祥 購得，案經追查方文祥到場後，矢口否認，然經調閱通聯紀錄，與被告指證相符，全案報請檢察官偵辦，此經屏東縣政府警察局東港分局函復在卷（見原審㈡卷第31頁、本院卷第50、51頁），顯已供出毒品來源，使警方得以查獲移送偵辦，併依同條例第17條第1項之規定減輕其刑。因同條例第17條第1項係規定得減輕或免除其刑，自應先依同條第2項之規定減輕後，再依同條第
1項規定遞減。
三、原判決就被告對Ａ女所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪部分，審酌被告明知被害人A女係14歲以上未滿16歲之女子，年紀尚輕，思慮及性自主能力未臻成熟，未能克制自己之性衝動與被害人Ａ女發生性交行為，對被害人Ａ女之身心健康與日後人格發展可能產生之不良影響，惟於案發當時與被害人Ａ女為男女朋友，於交往期間，一時無法克制，核其情節與一般恣意剝奪不相識被害人性自主決定權有別，且被告犯後坦承犯行，現已與被害人Ａ女結婚，並取得被害人Ａ女家屬之諒解，被害人Ａ女及家屬均表示希望對被告從輕量刑等情，有103年1月20日檢察官訊問筆錄、陳情狀在卷可參（見偵字第390號卷第10頁反面、原審卷第22頁至第26頁；Ａ女於本院審理時亦為相同之表示），量處有期徒刑7月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨泛指原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告所犯附表編號2至4所示販賣第三級毒品罪部分，據以論罪科刑，固非無見，惟被告已供出其販賣毒品之來源係向方文祥購得，並經警方調查查獲，業如上述，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自有未洽；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，非為減刑根據。本件販賣毒品之法定本刑為5年以上有期徒刑，就其最低度而言，尚非極端嚴苛，並無情輕法重之情事，而販賣第三級毒品供他人施用，亦難在客觀上足以引起一般同情，原審就販賣毒品部分爰用刑法第59條減輕其刑，有適用法則不當之違法。檢察官指摘原判決依刑法第59條規定酌減被告販賣毒品之刑不當，顯屬有據，且原判決尚有上開可議，自應由本院將原判決關於附表編號2至編號4部分撤銷改判。爰審酌被告無視毒害，竟為謀個人不法私利販賣第三級毒品3次供人施用，其中2次係販賣給少年，行為毫無可取，應予非難，然念及其年輕識淺，社會歷練不足，法紀觀念欠缺，為謀小利而一時失慮犯下上開3罪，且考量犯後坦認全部犯行，已有悔意之犯後態度，並考量其犯罪手段、販賣毒品之期間非長、次數、販賣之毒品數量、實際獲取之利益，及同居家中之祖父、伯父、姑姑均係精神障礙人士，有身心障礙手冊在卷可憑（見本院卷第26頁），且已與Ａ女結婚育一女，一家生活均依靠被告及其弟弟支撐（此經Ａ女於本院審理時 陳明 在卷，見本院卷第82頁），國民中學畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號2至編號4所示宣告刑欄所載之刑，並與前開駁回上訴之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪所處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑2年。
五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並表悔意，被告犯本案時未滿20歲，如讓其接受監獄的機構處置，恐因年輕識淺，易受到週遭環境及其他受刑人之影響，出獄後更生之困難性增加，且被告與Ａ女已於103年2月14日結婚，其女甫於同年0月00日出生，有戶籍謄本在卷可憑，並經本院勘驗其等身分證配偶欄無訛（見本院卷第71頁），諒被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑
5年，以啟自新。為促其日後戒慎行止，遵守法紀，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，諭知被告應接受法治教育6場次，以灌輸正確法治觀念，及向公庫支付3萬元（原審判決後已繳納，見本院卷第36頁），暨依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、被告販賣如附表編號2至編號4所示第三級毒品所得合計2,
000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於其所犯販賣毒品罪主刑項下諭知沒收，惟因各該財物均未扣案，應一併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），為被告用以供附表編號2至編號4所示之販賣第三級毒品時聯絡使用之物，雖非被告所申辦，然帳單地址為被告戶籍地，且目前均係被告所使用，衡以行動電話均為持用人個人所有之物，鮮少有見持用他人行動電話供己平日使用之情，堪認上開門號行動電話1支及內裝之SI
M卡1張均為被告所有之物，又該行動電話及SIM卡雖均未扣案，然卷內尚無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於上開事實欄二、㈡至㈢之2次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第227條第3項、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月16日
書記官葉淑華附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
┌──┬────┬─────────┬──────────────┐│編號│所為犯行│罪名│宣告刑（包含從刑沒收部分）│├──┼────┼─────────┼──────────────┤│1│事實欄一│甲○○對於十四歲以│處有期徒刑柒月。││││上未滿十六歲之女子│││││為性交│││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────────┼──────────────┤│2│事實欄│甲○○犯販賣第三級│處有期徒刑壹年伍月，未扣案之│││二、㈠│毒品罪│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼──────────────┤│3│事實欄│甲○○犯販賣第三級│處有期徒刑壹年伍月，未扣案之│││二、㈡│毒品罪│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；未扣案之行動電│││││話壹支（含門號0000000│││││二七八號SIM卡壹張）沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼────┼─────────┼──────────────┤│4│事實欄│甲○○犯販賣第三級│處有期徒刑壹年伍月，未扣案之│││二、㈢│毒品罪│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；未扣案之行動電│││││話壹支（含門號0000000│││││二七八號SIM卡壹張）沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。│└──┴────┴─────────┴──────────────┘