裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國104年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第42號上訴人即被告 葉浩荃 選任辯護人 王仁聰 律師
田崧甫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第769號中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第7761、12567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉浩荃犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、3至8所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號15至20、編號22至37所示之物，均沒收之。
事實
一、葉浩荃明知大麻及具發芽活性之大麻種子，分別為我國毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦係同條例所列管之違禁物，俱不得非法栽種、製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自民國102年10月間某日起，在其位於高雄市○○區○○街○號7樓住處，先將其自姓名年籍不詳，綽號「 阿昌 」之成年人處取得之大麻種子10顆，以盆栽方式，種植在土壤內，並對上開大麻種子施以澆水、施肥等培養照護使之發芽生長，並以附表所示之燈具照射，使之持續發芽生長。103年2月間某日，葉浩荃待上開大麻植株開花，將上開大麻植株整株，以其所有如附表所示的電熱烘乾設備、電風扇、抽風設備或以自然風乾之方式使之乾燥，俟大麻株完全乾燥後，再以剪刀取下大麻花、葉，以剪刀或手指搗碎，製造成為可供施用之大麻，再以捲菸器及捲菸紙做成菸捲製品供己施用（所犯施用第二級毒品部分，詳下述）。嗣經檢警於103年3月4日16時42分許持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票將葉浩荃拘提到案，並經葉浩荃同意前往其住處搜索，當場扣得附表之物（其所犯施用第二級毒品【大麻部分】及持有第二級毒品【MDMA、MDA部分】，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1807號聲請簡易判決處刑，並經台灣高雄地方法院簡易庭以103年度簡字第2492號簡易判決處刑判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。查本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，各經檢察官、被告葉浩荃及辯護人表示不爭執證據能力，且於調查證據時，已知其內容及性質，未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開說明，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業据被告葉浩荃於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見原審一卷第28-29頁、原審二卷第45頁、本院卷第
34、60頁），核與證人即被告之女友 陳沛靖 於偵查中之證述相符（見警二卷第10-13頁、第14-18頁、偵一卷第5-7頁），並經證人即內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊員警 徐宏杰 於原審審理時之證述屬實（見原審二卷第38-41頁），並有內政部刑事警察局自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1份、扣押物品照片7張、26張附卷可按（見警一卷第10-20頁、第30-33頁、偵二卷第14-28頁），並有如附表所示之物扣案可資佐證；又扣案如附表編號1至8所示之物，均含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重各詳如附表編號3、4所示）；扣案如附表編號8所示之大麻種子1包，共9顆，經檢視外觀均一致，隨機抽樣3顆進行發芽試驗，發現均具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年6月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見偵二卷第41-42頁）附卷可稽，足認被告葉浩荃之任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院102年度台上字第2465號判決要旨可供參照。查被告以大麻種子種入土壤，灌溉施肥使其成長，並於成熟之後採收，將大麻葉子及花蕊用剪刀取下，再放在固定位置，利用電風扇、抽風機、冷氣機等通風設備之風乾對流作用，使之乾燥待大麻植株完全乾燥之後，再以剪刀剪碎或用手指搗碎，並以捲菸紙插入捲菸器內使其形成香菸狀，或者放入菸斗內供己施用乙節，已據被告供陳明確（見警一卷第5-9頁、偵一卷第10-12頁），依照上開說明，自屬於製造大麻毒品之行為。是核被告葉浩荃所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告葉浩荃製造前、後持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收；又其製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告葉浩荃將大麻植株摘下置於室內風乾後，持風乾之大麻花、葉以搗碎、捏碎後置入捲菸紙作成菸捲製品，或將尚未搗碎之大麻置於容器內，以供施用之採收、風乾、搗碎、捲菸等各階段製造第二級毒品大麻之行為，因係基於同一製造大麻之犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯一罪。被告葉浩荃前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以100年度審易字第3074號判處應執行有期徒刑4月，於100年12月20日甫易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑不得加重以外，加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑，此有最高法院10
1年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨可資參照。查被告葉浩荃就其製造第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，是揆諸前開意旨，自應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告及辯護人另以被告業於偵查中供出毒品之來源為 陳應元 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟据証人陳應元於本院審理時就其是否有供給大麻種子予被告，為拒絕陳述（見本院卷第49頁）；況又被告葉浩荃於警詢及檢察官訊問時均僅供稱：「（你種植大麻的大麻種子來源來何?）我是在102年10月份向一位綽號『阿昌』的男子，在左營高鐵站高鐵路旁，以1000元購買10顆的大麻種子，『阿昌』的真實姓名及聯絡電話我已經忘記了」等語（警一卷第7頁、偵一卷第11頁），顯見被告在偵查中並未具體指出「阿昌」之具體年籍資料，以致警方無法循線追查綽號「阿昌」男子之真實身分，進而調查「阿昌」之相關具體不法事證。雖被告於法院審理時始供承其毒品來源為陳應元，而檢警固於103年2月20日，查獲陳應元有製造大麻之犯行，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年偵字第6379、11540號起訴，現正由本院另案審理中。惟審諸陳應元遭查獲之經過，乃因檢警對之實施通訊監察，嗣於103年2月20日，經檢警實施搜索，因而查獲陳應元犯有製造大麻之犯行，此有高雄市政府警察局三民第二分局103年10月14日高市警三二分偵字第00000000000號函、台灣高雄地方法院檢察署103年10月16日 雄檢瑞翔 103偵7761字第95871號函各1份、三民二分局解送人犯報告書、刑事案件移送書影本（解【移】送被告：陳應元）各1份在卷足佐（見原審二卷第8-9頁、第10頁、第
30-31頁、第32-33頁），而被告於陳應元已遭查獲後之同年3月4日，經檢警實施搜索、扣押，始遭查獲本件被告之製造大麻犯行，顯見檢警早於被告供出毒品來源之前，即已查獲陳應元，益見被告前揭所供述毒品來源為陳應元云云，與檢警查獲陳應元之間，難謂有何因果關係。被告又另供稱：「我於警詢中，有曾私底下向員警徐宏杰透露大麻種子的來源為陳應元」等語，並執陳應元於101年8月29日傳訊給被告之通訊軟體「臉書」之通訊內容2張為憑（見原審二卷第48-51頁），惟證人徐宏杰於原審審理時證述：「被告於警詢時，並未提供該通訊內容，資以調查」等語（見院二卷第39頁），可見被告私下與員警閒聊言談之間，僅略為提及陳應元之人，然於警詢及檢察官訊問時，則未提供任何有關陳應元之具體年籍資料暨上開通訊內容，供檢警進行查察，是其於偵查中所供「阿昌」是否即為陳應元之人，即屬有疑。再以，陳應元早於本件被告被查獲本案之前10餘日，即已經檢警循線查獲，業如前述，可見陳應元遭檢警查獲，與被告供出毒品來源之間，尚無因果關係甚明，本院審理時証人陳應元又拒絕陳述（見本院卷第49頁），而不能為被告葉浩荃有利之証明，是尚無法認定陳應元即為被告製造大麻之毒品來源，即未因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。又被告雖無供出毒品來源減刑之適用，惟查被告葉浩荃原持有之大麻種子僅10顆，係在公寓大樓七樓住處，以10顆種子植入盆栽之方式種植大麻，因在大樓屋內面積有限，僅能種植數盆（見警卷第30頁照片），其栽種數量有限，又其係以電扇、烤箱將大麻葉風烤乾後，再弄碎放進手工之紙捲供自己吸食，其製造方法簡易，設備簡陋，規模甚小，與一般以化學元素合成製造第二級毒品安非他命供大量販賣予不特定人牟利者不同，因其製造方法簡易，設備簡陋，栽種數盆規模甚小，成品捲葉僅供自己吸食，雖依上開毒品危害防治條例第17條第2項減刑後，而仍有情輕法重尚堪憫恕情形，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告葉浩荃原持有之大麻種子僅10顆，係在公寓大樓七樓住處，以10顆種子植入盆栽之方式種植大麻，其栽種數量有限，又其係以電扇、烤箱將大麻葉風烤乾後，再弄碎放進手工之紙捲供自己吸食，其製造方法簡易，設備簡陋，規模甚小，與一般以化學元素合成製造第二級毒品安非他命供大量販賣予不特定人牟利者不同，有情輕法重尚堪憫恕情形，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽，被告葉浩荃上訴主張伊有供出毒品來源雖無理由（詳如前述），惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告葉浩荃非法持有大麻種子，並進而予以栽種而為製造，且已製成如附表所示數量之大麻花、葉，所為誠屬非是，惟念其犯後已坦承犯行並深表悔悟，犯罪後態度尚可，且無證據證明其有將所製造之大麻轉讓或販賣予他人，其製造大麻之動機係為自行施用，栽種之規模亦僅在住處公寓大樓內，其原持有大麻種子僅10顆，所種植及製造大麻之規模甚小等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。沒收部分並說明如下：
㈠扣案如附表編號1、3至8所示之物，均含有第二級毒品大
麻成分（編號3所示之物，驗餘淨重總計11.20公克;編號
4至7所示之物，驗餘淨重總計22.75公克;編號8所示之之大麻種子9顆，驗餘淨重0.1公克），已如前述，足認上開扣案物均為第二級毒品大麻無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝第二級毒品大麻之包裝袋7只、罐子4個，因與其上所殘留之毒品難以完全析離（不能排除有部分移轉、殘留），且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號15至20、編號22至37所示之物，均為被告所
有，供其栽種大麻，或供其使處所通風而易於種植、風乾大麻，而犯本案製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供承在卷（見警一卷第6頁、偵一卷第10-12頁、院二卷第43頁背面-44頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
㈢至附表編號2之扣案植物根莖3包（原扣押物品目錄編號2
、2-1、7），因屬大麻成熟莖，非屬第二級第24項毒品大麻，有上述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定1份附卷可佐（見偵二卷第41頁），亦非違禁物，爰不予諭知沒收。
㈣同遭扣案如附表編號9至14、21所示之物，為被告施用大麻
所用之物，核與本件製造大麻之犯行無涉;另扣案如附表編號38至47所示之物，卷內查無證據足資證明與被告本件犯行相關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月16日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬────────────┬─────┬───────────┐│編號│扣押物│數量│鑑定結果│沒收與否及其依據│├──┼──────┼────────────┼─────┼───────────┤│1│大麻植株│3棵│具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││（扣押編號1、8、9）││銷燬。│├──┼──────┼────────────┼─────┼───────────┤│2│大麻枯枝│3棵│大麻成熟莖│非大麻，非違禁物，不予││││（扣押編號2、2-1、7）││沒收。│├──┼──────┼────────────┼─────┼───────────┤│3│大麻成品│總計6包（淨重11.29公克│具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││，驗餘淨重11.20公克）││銷燬。│├──┼──────┼────────────┼─────┼───────────┤│4│大麻成品│總計4罐│具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││（扣押編號18-5、11-3、25││銷燬。│├──┼──────┤、25-1，淨重總計22.78公├─────┼───────────┤│5│大麻成品│克，驗餘淨重總計22.75公│具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││克）││銷燬。│├──┼──────┤├─────┼───────────┤│6│大麻花││具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││││銷燬。│├──┼──────┤├─────┼───────────┤│7│大麻花││具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││││銷燬。│├──┼──────┼────────────┼─────┼───────────┤│8│大麻種子│1包（9顆，驗餘淨重0.1│具大麻成分│第二級毒品大麻，應沒收││││公克）││銷燬。│├──┼──────┼────────────┼─────┴───────────┤│9│香菸│3支│編號9至14所示之物，均為被告施用第│├──┼──────┼────────────┤二級毒品大麻所用之物，與本案製造第││10│捲菸器│1個│二級毒品犯行無關，不予沒收。│├──┼──────┼────────────┤││11│捲菸紙│4張││├──┼──────┼────────────┤││12│菸斗│3個││├──┼──────┼────────────┤││13│水菸斗│1個││├──┼──────┼────────────┤││14│濾嘴│4個││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│15│電熱烘乾裝置│1組│編號15至20所示之物，均為被告所有，│├──┼──────┼────────────┤供製造第二級毒品大麻所用之物，應沒││16│電風扇│2台│收。│├──┼──────┼────────────┤││17│抽風設備│1組││├──┼──────┼────────────┤││18│抽風機│1台││├──┼──────┼────────────┤││19│探照燈│1組││├──┼──────┼────────────┤││20│燈管│1支││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│21│打火機│2個│被告施用第二級毒品大麻所用之物，與│││││本案製造第二級毒品犯行無關，不予沒│││││收。│├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│22│剪刀│2把│編號22至37所示之物，均為被告所有，│├──┼──────┼────────────┤供製造第二級毒品大麻所用之物，應沒││23│有機肥│1包│收。│├──┼──────┼────────────┤││24│開花肥│1瓶││├──┼──────┼────────────┤││25│易施肥│1瓶││├──┼──────┼────────────┤││26│施達開花肥│1瓶││├──┼──────┼────────────┤││27│施達成長肥│1瓶││├──┼──────┼────────────┤││28│施達水種植科│1包││├──┼──────┼────────────┤││29│花公主天然木│1瓶││││酢液│││├──┼──────┼────────────┤││30│VieaminB-1│1罐││││活力素│││├──┼──────┼────────────┤││31│不明顆粒（肥│1罐（扣押編號5）││││料）│││├──┼──────┼────────────┤││32│不明顆粒（肥│1包（扣押編號14）││││料）│││├──┼──────┼────────────┤││33│農發EH培養土│1包││├──┼──────┼────────────┤││34│培養土│1包││├──┼──────┼────────────┤││35│自製灑水器│2個││├──┼──────┼────────────┤││36│花灑（含水管│1組││││）│││├──┼──────┼────────────┤││37│花盆│5││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│38│鐵鎚│1把│編號38、39所示之物與本案無關，不予│├──┼──────┼────────────┤沒收。││39│夾鏈袋│1包││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│40│不明藥丸（經│5顆（扣押編號18-3）│1.粉紫色圓形錠劑2顆（驗前淨重為│││檢驗含有MDMA││0.560公克，驗後淨重為0.466公克│││或MDA成分）││），含MDMA成分。│││││2.粉紅色圓形錠劑3顆（驗前淨重為│││││0.907公克，驗後淨重為0.803公克│││││），含MDA成分。│││││3.與本案製造第二級毒品犯行無關，不│││││予沒收。│├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│41│不明藥丸（經│3包（共102顆，筆錄誤載│1.粉紫色圓形錠劑50顆（驗前淨重為│││檢驗含有MDMA│100顆）（扣押編號26）│14.291公克，驗後淨重為14.134公克│││或MDA成）││）、粉紅色圓形錠劑19顆（驗前淨重│││││為5.387公克，驗後淨重為5.301公│││││克）含MDMA成分。│││││2.磚紅色圓形錠劑7顆（驗前淨重為│││││2.071公克，驗後淨重為1.925公克│││││）、粉紅色圓形錠劑26顆（驗前淨重│││││為7.755公克，驗後淨重為7.644公│││││克），含MDA成分。│││││3.與本案製造第二級毒品犯行無關，不│││││予沒收。│├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│42│不明藥丸（經│2顆（扣押編號10）│與本案製造第二級毒品犯行無關，不予│││檢驗含有硝甲││沒收。│││ 西泮 成分）│││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│43│TICKET（經檢│1張（扣押編號10-2）│與本案製造第二級毒品犯行無關，不予│││驗含有愷他命││沒收。│││成分）│││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│44│不明結晶物（│1包（扣押編號18-1）│與本案製造第二級毒品犯行無關，不予│││經檢驗含有愷││沒收。│││他命成分，純│││││質淨重1.653│││││公克）│││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│45│不明結晶物（│2包（扣押編號18-2）│與本案製造第二級毒品犯行無關，不予│││經檢驗含有愷││沒收。│││他命成分，純│││││質淨重3.337│││││公克）│││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│46│不明結晶物（│1包（扣押編號27）│與本案製造第二級毒品犯行無關，不予│││經檢驗含有愷││沒收。│││他命成分，純│││││質淨重4.982│││││公克）│││├──┼──────┼────────────┼─────────────────┤│47│紙張│2張（扣押編號24）│與本案製造第二級毒品犯行無關，不予│││││沒收。│└──┴──────┴────────────┴─────────────────┘