裁判字號：最高法院94年台上字第1129號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一一二九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第三二四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪為常業之事實，因認第一審判決，論上訴人以上開罪名，量處有期徒刑壹年肆月，扣案保險套陸個及行動電話ＳＩＭ卡（門號0000000000）壹枚均沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人等所為供述及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警詢及一審偵審時之自白，證人孫○及員警莊○琨、江○田於警詢及一審偵審時之供證，如原判決理由二、㈠所列各項證據，及其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件妨害風化犯行，摒棄不採上訴人嗣於原審法院所為有利之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂其案發當時孫○至汐止送錢給友人，警方亦於孫○身上搜出新台幣（下同）肆萬元，上訴人自無搭載攜帶鉅款之孫○從事性交易之可能，原判決仍維持第一審論處罪刑之判決，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。又證據之證明力由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。孫○之證詞，原判決於理由二、㈠已詳述其調查審認之結果，經核尚無違採證法則，上訴意旨猶執以爭論，亦非適法。再刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決既採取孫○不利上訴人之證詞，資為論罪基礎，自係摒棄不採其有利部分，原判決縱未詳加說明，理由稍嫌闕漏，但尚不足生影響於判決主旨。再共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而其意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決事實欄認定上訴人明知「陳大哥」之男子係從事媒介色情性交易服務，仍受其僱用擔任司機，搭載孫○至指定地點與男客從事性交易，每搭載孫女一次可獲得二百元報酬等情，可見上訴人已參與犯罪構成要件行為之實施，與「陳大哥」之男子委有犯意之聯絡，依上說明，原判決論上訴人以共同正犯，適用法則核無違誤。上訴意旨謂其僅擔任司機，依「陳大哥」之男子指示將孫○載往指定地點而分得固定報酬，非比例朋分性交易所得利益，自屬幫助犯，原判決逕論以共同正犯，顯有未洽云云，尚有誤會。至刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，或因該犯罪所得甚微，亦無礙成立常業犯。況犯罪所得報酬數額為何，如非犯罪之構成要素，原審未就此詳為調查及說明，既於判決無所影響，仍不能指為違法。上訴意旨謂其所得報酬甚微，原判決未詳查上訴人於遭查獲時所得之報酬數額及是否以此為主要生活依據，顯有調查未盡及理由不備之違法云云，依上說明，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨另謂，上訴人及孫○之警詢筆錄係依照警方事先打好之筆錄照本宣科所製作，並記載不實之筆錄製作時間，第一審法院承審法官亦以配合簡式審判程序可換得輕判利誘上訴人坦承罪行，致上訴人未揭發警詢筆錄不實之罪行，並無法對到庭作證之二位員警行使對質詰問權，該承審法官嗣後又再開辯論，並當庭表示變更法條，論以常業犯重刑，上訴人事後翻供所為有利之辯詞，自屬有據云云。惟查，上訴人及孫○之警詢筆錄，業經第一審法院訊問時提示並告以要旨，上訴人及孫○當庭認罪，並於一審審判長訊問對其等筆錄及適用簡式審判程序有何意見，均回答「無」（見一審卷第四
七、四八及五五頁），上訴意旨猶執以指摘，仍非適法。末查，審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決並非僅依憑上訴人及孫○於警詢中之證言為認定上訴人犯行之唯一證據，而係引述前開各種直接及間接證據，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資以論罪科刑。並對上訴人嗣後有利於己之辯詞，何以不足採取，亦已說明其取捨之心證理由，亦難謂有何違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意指摘，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
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