裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第995號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第995號上訴人即被告 單仁佑 選任辯護人 魏廷勳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第302號，中華民國109年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第12692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪撤銷。
單仁佑未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
犯罪事實
一、單仁佑明知可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，不得非法持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏改造手槍與子彈之犯意，於民國105年11、12月間某日，受某成年友人（已歿）所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI914-TD型空包彈槍，換裝土製金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈12顆，自斯時起未經許可而寄藏之。嗣於107年12月5日凌晨4時許，單仁佑持前開槍彈（子彈12顆全部擊發完畢）射擊毀損 李珮淇 住處大門、窗戶及所停放之自用小客車洩憤後（業經原審判決公訴不受理確定），於同日上午5時，即在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪事實前，主動與警方聯繫自首，並報繳其所受寄持有之前開改造手槍1枝。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分
一、審理範圍檢察官起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之罪及刑法第354條損壞他人物品罪，關於被訴損壞他人物品罪部分，因告訴人撤回告訴，經原審諭知公訴不受理。被告上訴時表明對原判決全部提起上訴，嗣於本院審理時就毀損罪即原審諭知公訴不受理部分撤回上訴，且並無上訴不可分之關係，故本件審理範圍僅就被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之罪審理。
二、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告單仁佑（下稱被告）及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（見本院卷第85至87頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6至9頁、第67至69頁、第100至101頁，原審卷第114至115頁、第216頁、第221至222頁，本院卷第114頁、第120頁），並有手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）扣案及現場大門、窗戶、車輛遭槍擊穿孔之照片1份可憑（見偵卷第42至45頁、第53至58頁）。經將該扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）送鑑定結果，認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI914-TD型空包彈槍，換裝土製金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；復將該改造手槍試射之彈頭、彈殼與現場採得之彈殼8顆、彈頭3顆比對，彈頭之刮擦痕特徵紋痕、彈殼之彈底特徵紋痕均吻合，認均係由該槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局108年2月11日刑鑑字第1078024670號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第79至82頁）。又參酌內政部警政署刑事警察局關於測試各式子彈殺傷力之「試射法」操作內容，係檢視外觀並分類採樣後，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則認具有殺傷力，此有前開鑑定書所附之槍彈鑑定方法說明（見偵卷第82頁）可稽，而依被告所述子彈均已擊發，結構應屬完整，證人李珮淇及其友人 劉夢婷 於警詢時證述：大門、窗戶及車輛遭槍擊穿孔等情，並有現場及監視器錄影畫面翻拍照片1份在卷可佐（見偵卷第11至13頁、第14至16頁，第37至59頁、第60至61頁），可認子彈具有殺傷力。以上足認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。被告本案犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正
公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院100年度台上字第3724號判決參照），於修正後均改依同條例第7條處罰。查本案被告寄藏改造手槍之犯行，於修正後，該當於該條例第7條第4項之罪，則修正前該條例第8條第4項規定：
「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，是修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至於同條例第12條第4項之規定並無修正，逕適用裁判時法。
㈡按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查系爭槍彈係被告於105年11、12月間某日，受某成年友人（已歿）所託，代為保管，迄於107年12月5日遭警查獲等節，業據被告於偵查及本院審理時供述一致（詳見偵卷第68頁；本院卷第114頁、第120頁），則被告僅係代他人保管藏放本案之改造手槍、子彈，並非單純為自己占有管領，自屬寄藏行為。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及（現行）同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。至起訴意旨認被告係犯未經許可持有手槍、子彈罪，容有誤會，惟未經許可，寄藏與持有槍彈，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，自不生變更起訴法條之問題，本院亦已於審理時當庭諭知被告可能涉犯上揭寄藏改造手槍、子彈罪名（見本院卷第113頁），已無礙於被告防禦權之行使。
㈢又未經許可寄藏槍枝、子彈，所侵害者為社會法益，其寄藏
之繼續，乃行為之繼續，亦即一經寄藏槍枝，犯罪即成立，惟其犯罪繼續至寄藏行為終了即為警查獲時為止，其前後寄藏之行為，應以一寄藏行為加以評價；如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告持有上開子彈12顆，種類相同，客體為複數，但僅成立單純一罪。另被告寄藏具殺傷力改造手槍、子彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，均不另論罪。又被告於上開時間寄藏槍、彈之行為，揆諸前揭說明，係屬繼續犯，僅論以一罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏事實欄所載之改造手槍、子彈，係以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、（現行）同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重論以修正前之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈣刑之加重及減輕事由⒈刑法第47條第1項累犯加重
被告前因犯公共危險罪，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第50號判決判處有期徒刑5月，緩刑3年確定，嗣經同法院以100年度撤緩字第89號裁定撤銷緩刑宣告確定，所處有期徒刑5月與另案所處之刑經本院以101年度少聲字第6號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於102年11月5日假釋出監付保護管束，於104年9月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認被告前已因案犯罪而入監矯正，未能確實改過遷善，再犯本案之罪，堪認其刑罰反應力薄弱，本件並無上開解釋意旨所指因罪刑不相當而裁量不予加重最低本刑之情形（關於科刑詳後述），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕
按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，該條文乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用該條例之規定。查被告於持前揭槍、彈至李珮淇住處開槍射擊後，旋於107年12月5日凌晨5時許，撥打電話與時任新竹縣政府警察局新湖分局偵查隊小隊長之 鄭朝成 聯繫，向鄭朝成表明欲自首其上揭犯罪事實，鄭朝成一方面除與被告相約在新湖分局後方龍威釣蝦場見面外，也同時向李珮淇住處管轄之湖口派出所值班同仁確認確實有槍擊案發生；嗣鄭朝成到達龍威釣蝦場與被告見面後，被告即當場交付上開槍枝而查獲，於鄭朝成接獲被告來電時，鄭朝成並不知悉槍擊案之內容，也不知悉被告所言是否實在，是於被告主動到案且經湖口派出所回報本案李珮淇住處遭受槍擊之狀況後，始知本案之行為人係被告，有鄭朝成出具之職務報告附卷可佐（見原審卷第101至103頁），堪認被告係於員警知悉其本案犯罪事實之前，即已向員警自首並報繳因受寄而持有之槍枝，嗣後亦接受偵訊而受裁判，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定。而本院考量被告持有槍彈之數量、已對他人法益造成實害及對社會治安、他人生命、身體安全造成危害之程度，認被告仍有為自己所為擔負刑責之必要，尚不適宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。且被告分別有以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈤原審認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4
項之罪，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，然原審除因法律修正而未及比較新舊法之外，被告於偵查及本院審理時始終供稱本案之槍枝、子彈均係受某成年友人（已歿）所託，代為保管藏放，其係為他人而占有管領，所為該當於寄藏，原審以持有論處，容有未洽，又卷內並無證據可資憑認本案之子彈為制式，原審認定均為制式子彈乙節，難認有據，被告此部分上訴為有理由，原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上開改造手槍、子
彈均具有高度危險性之管制物品，竟仍無視禁令而非法持有、寄藏，已對社會治安造成危險，幸被告業已自首報繳該把改造手槍，降低危害程度，兼衡其寄藏而持有該等改造手槍及子彈之數量非鉅，及其犯罪動機、目的、持有期間、犯後坦承犯行之態度、自陳高中肄業學歷之智識程度、擔任房屋仲介、經濟普通之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈦扣案具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，
含彈匣1個），為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另子彈12顆均經被告擊發，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。