裁判字號：最高法院103年台上字第1626號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六二六號上訴人 謝常霖 選任辯護人 林鈺雄 律師
林皓堂 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月九日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四○三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第四六八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人謝常霖有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）就本件被害之相關情節，諸如就上訴人觸摸其次數、二人是否偕同進入廁所或廁間內、上訴人是否從後方以環抱方式猥褻等各節，前後指述不一；且Ａ女指述上訴人所穿制服顏色，亦與證人吳○萍證述不符，其指述之可信度已有瑕疵。況Ａ父（姓名、年籍詳卷）於第一審亦證稱Ａ女並未向其提及遭猥褻一事，伊認為Ａ女這樣說是Ａ母（姓名、年籍詳卷）教的。衡情Ａ父與Ａ女係父女關係，自無置愛女權益於不顧，反偏袒上訴人之理。益徵Ａ女所述是否屬實，甚有可疑，自不能引為論罪之前提事實，作為指駁上訴人所辯不實及判斷事實真偽之依據。㈡、另證人Ａ母就查知Ａ女遭侵犯之時間及次數乙節，前後反覆不一，憑信性甚為薄弱，亦不得作為Ａ女指述之補強證據。㈢、測謊鑑定結果往往因受測人之生理、心理因素而受影響，且在不同時間不可能完全相同，不具有科學鑑識技術之再現性。上訴人於接受測謊前一日僅入睡約五小時，相較一般人之睡眠時間顯有不足，其於受測時之生理狀況已屬疲勞。又上訴人於受測過程之情緒反應均呈波動緊張狀態，自不能以上訴人回答受測問題時呈現情緒波動反應，即認其有說謊情事。原審未察，遽採具有瑕疵之測謊鑑定報告作為不利於上訴人認定之依據，復有適用法則不當之違法。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百七十六條之一規定：除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。關於證人之適格要件，並無年齡或能力上之限制，故未滿八歲之幼童，雖無具結能力，但其所為證言並非絕對無證據能力。倘法院認幼童對於事實之知覺、認識、記（回）憶及陳述能力並無欠缺（外國立法例更有只要幼童能理解真實與謊言〈明知不實而故意為相反之陳述〉之不同，並且同意在法庭中為真實之陳述，即具證言能力及證人適格），其於審判中所為證言即具有證據能力。但幼童心智仍在發展當中，其認知機能可能隨事情之不同而有差異，且因欠缺邏輯思考能力，亦無法分辨二件不同事情之因果關係；記（回）憶能力則因尚未與知覺分化，無法就過去之認知而為完整之回憶，可能摻雜有想像而來的事實；陳述能力則因受限於習得之語彙不足或誤解而無法為完整或準確之陳述。是幼童之陳述具有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等特性。為避免幼童不正確之陳述，詢問者應採用認知訪談（cognitiveinterview）方式詢問，以強化回憶的方式，協助幼童回復事件當時之情境，並避免使用可能誤導之暗示性或誘導性問題。具體做法上，宜先鼓勵幼童於腦海中重現事件發生當時的場景，盡量說明與事件相關的所有事情，而不直接提出具體或特定的問題；其次，再請其以不同的時間順序（先採從頭到尾的方式，再反過來由後到前）協助其回憶事件；最後再請幼童以不同的角度（被害人或犯人）來觀察事件，找出幼童原本可能忽略的細節。詢問過程如全程錄音、錄影，更可減少幼童一再出庭之困擾，並有助於法院判斷幼童證言之憑信性（相關詢問流程，可參考內政部家庭暴力及性侵害防治委員會出版，「兒童、智能障礙者性侵害案件偵訊輔助器材使用手冊」）。又性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之幼童陳述復存在上開風險，法院於判斷幼童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害幼童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或機關（構）鑑定幼童陳述之真實性，以為補強。幼童前後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導）；對照幼童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定幼童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如幼童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害幼童指證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害幼童之證言之可信性。事實審法院依此而為之採證認事等職權行使，即不能指為違法，首應敘明。㈡、原判決認定上訴人有對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪之犯行，主要依憑Ａ女先後於偵查及第一審之陳述；而Ａ女在犯人之指述上，乃依「Ａ父同事」、「 沙力 叔叔」、「抽菸、吃檳榔」等特徵與上訴人連結無訛，並從警方提供之六位被指認人相片中，明確指出上訴人，認Ａ女對於犯人之識別並無錯誤。另Ａ女關於上訴人在Ａ父任職之公司廁所內，以手撫摸其下體等主要事實，經第一審法官、檢察官、辯護人輪流詰問，仍無明顯瑕疵或前後矛盾情形。證之Ａ女當時之年紀（四、五歲）及性觀念尚未發展之情形，若非親身遭受該突如其來之舉動，深烙心中，難以想像其為虛構之詞；衡以證人即Ａ女之幼稚園老師 劉女 對Ａ女品格、學習、互動等表現均屬良好之證詞及Ａ女於第一審審理時不願在上訴人面前作證，且證述至被摸下體等細節時，出現哭泣不止之情緒反應，與一般遭強制猥褻之反應相符。佐以Ａ母於第一審如何得知Ａ女遭猥褻，並打電話向證人即Ａ父公司會計 吳女 詢問上訴人姓名後隨即報警處理；事發後並曾親見Ａ女有上課不集中、精神恍惚等情形；暨參酌上訴人經測謊鑑定結果呈情緒波動之不實反應，研判有說謊等相關事證，資為認定依據。並就Ａ女歷次於警詢、偵查及第一審所為陳述，固有上訴意旨所指「觸摸下體次數」、「是否一起進入廁所」、「是否從後方以環抱方式猥褻」、「遭猥褻後有無哭泣」等前後不一致之陳述，敘明Ａ女尚屬稚齡，記憶、表達及理解問題之能力均不能與成年人相提並論，更何況Ａ女關於遭猥褻之主要事實陳述，均無不一致情形，自不能過度檢驗苛求其證詞完全一致。另關於Ａ女指述上訴人所穿制服之顏色為藍色，雖該公司已改穿紅色制服，但改制未久，Ａ女之證詞如何與事實並無違背。至於Ａ母之證詞關於何時發覺、受Ａ女告知當時是否已確知為上訴人，雖前後亦有不一致，但如何仍具可信性。Ａ母雖以Ａ父為相對人，具狀指Ａ女遭Ａ父同事猥褻，向法院聲請重新選定Ａ女之監護人，但尚不能據此推論Ａ母乃為爭奪Ａ女監護權，故意教導Ａ女誣指上訴人等各節，業已於理由內詳為論述，並逐一指駁說明。又上訴意旨指上訴人於測謊鑑定前一晚僅睡眠五小時，顯屬疲勞，應不得進行鑑定云云。惟鑑定人林○興業於第一審到庭說明上訴人經事前數字測試結果，並無疲勞現象，因此繼續進行鑑定等語（見第一審卷第一六七頁至第一六八頁背面），並有鑑定報告所附各項測試數據、圖譜為證。原判決因此於理由內說明上訴人之身心狀況均為正常，其鑑定結果自得為適格之補強證據，亦無不合。綜上，原判決所為之證據調查、取捨及對證據證明力之判斷，並無違背經驗法則及論理法則之情形。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十日
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