裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第300號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台中看守所指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第2708、2709號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至十一所示之罪，各處如附表編號一至十一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾壹年，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳之「 林大欽 」之財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元應與真實姓名不詳之「林大欽」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴轉讓第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第2882號判決判處有期徒刑1年確定；復又因恐嚇及違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院90年度易字第3571號、90年度2129號及臺灣高等法院臺中分院92年上易字第215號判處有期徒刑5年、1年8月、1年、8月確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例之適用，經臺灣高等法院臺中分院裁定減刑及定應執行為有期徒刑6年，與前開有期徒刑1年接續執行於96年10月5日假釋出監，假釋期間應至97年12月27日方行屆滿。詎甲○○仍不知悔改，於假釋期間，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠於97年4月30日上午8時10分許，由乙○○先以其使用號碼00
00000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午，甲○○在臺中市○○路與黎明路口附近，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予乙○○。
㈡97年5月1日下午5時30分許，由戊○○先以其使用門號00000
00000號行動電話撥打上開甲○○使用0000000000號行動電話聯絡，言明購買1000元之甲基安非他命，甲○○即與真實年籍不詳名為「林大欽」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○委由林大欽於該日晚上7時54分許（起訴書誤載為8時4分），在臺中市○○○路與黎明路口附近之全聯福利中心前，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予戊○○。
㈢於97年5月1日晚上8時27分許，乙○○先以其使用號碼00000
00000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上9時24分許，甲○○在臺中市○○路與黎明路口附近之全聯福利中心前，以500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予乙○○。
㈣於97年5月13日晚上9時01分許，戊○○先以其使用門號0000
000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話聯絡，言明購買1000元之甲基安非他命，即於同日晚上9時23分許，在臺中市○○路之小北百貨前，於甲○○所駕駛之車內，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予戊○○。
㈤於97年5月21日上午11時36分許，乙○○先以其使用號碼000
0000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午，甲○○在臺中市○○路與黎明路口附近之便利商店前，以500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予乙○○。
㈥於97年5月23日晚上9時44分許，戊○○先以其使用門號0000
000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話聯絡，言明購買1000元之甲基安非他命，旋於同日晚上，甲○○在臺中市○○路之小北百貨前，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予戊○○。
二、甲○○與丙○○於94年間同在臺中監獄服刑，因丙○○於獄中對甲○○多所照顧，二人因此結為朋友。甲○○明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所列之第二級毒品，依法不得轉讓予他人，然因知悉丙○○有施用第二級毒品甲基安非他命習性，而其購毒管道較不順暢，竟分別基於幫助丙○○施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯意，為下列幫助施用及轉讓甲基安非他命之犯行：
㈠於97年4月11日晚上6時2分許，丙○○欲施用甲基安非他命
，惟找不到人買，即以其使用門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，請甲○○代為洽購8000元（重約半錢，即1.875公克）之甲基安非他命，丙○○旋前往臺中市○○○路與大墩路口附近甲○○當時之租屋處（地址不詳）交付8000元予甲○○，由甲○○出面向真實姓名年籍不詳之人購得甲基安非他命後，在上開租屋處，將代購之甲基安非他命交付予丙○○，以此方式幫助丙○○施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡於97年5月1日下午3時29分許，丙○○以其使用0000000000
號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，請甲○○代為購買3000元（重約4分之1錢，即0.9375公克）之第二級毒品甲基安非他命供己施用，甲○○即基於幫助丙○○施用甲基安非他命之犯意，代為向真實姓名不詳之人聯絡，由該姓名不詳之人將甲基安非他命送至上開甲○○之租住處，再由甲○○交付在該處等侯之丙○○供其施用，以此方式幫助丙○○施用第二級毒品甲基安非他命。
㈢於97年5月6日凌晨0時39分許，丙○○以其使用0000000000
號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，請甲○○代調4分之1錢（即0.9375公克）之甲基安非他命，價格約4000至4500元，因丙○○缺錢，欲以翡翠代替價金，甲○○未接受，惟基於情誼，未向丙○○收取費用，而在其上開租住處，免費無償提供少許甲基安非他命供丙○○施用而轉讓之。
㈣於97年5月24日晚上10時56分許，丙○○先以同上方式與甲
○○聯絡，請甲○○代為洽購4000元（重約4分之1錢，即0.9375公克）之甲基安非他命，丙○○即至甲○○之租住處等候，並先行交付款項予甲○○，由甲○○出面代為聯絡真實姓名不詳之賣主購得甲基安非他命後，在上開租屋處，將代購之甲基安非他命交付予丙○○，以此方式幫助丙○○施用第二級毒品甲基安非他命。
㈤於97年5月25日晚上9時32分許，丙○○同以上開方式與甲○
○聯絡，請其代為購買重約一錢（3.75公克）、1萬5000元之甲基安非他命，甲○○基於幫助丙○○施用甲基安非他命之犯意，代為向真實姓名年籍不詳之人購買1萬5000元之第二級毒品甲基安非他命後，在前開租屋處，交付予丙○○，以此方式幫助丙○○施用第二級毒品甲基安非他命。
嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請就上開0000000000號行動電話為通訊監察，經本院核准後，另於97年6月5日，由員警持本院核發之搜索票，至甲○○位於臺中市○區○○街○○○號6樓616室之租住處查獲甲○○。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮臺中市警察局第三分局報請該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丙○○於警詢之陳述乃為審判外之陳述，業經被告之指定辯護人就此審判外之陳述聲明異議，而查，其於警詢所陳取得甲基安非他命之過程與其嗣於本院審理時所述不符，且其於偵查中陳稱：警察沒有刑求，不過警察有說若我不說則要辦我等語（見97年度他字卷第247頁），而檢察官亦未能舉證證明其警詢之陳述具有較可信之特別情況，自無同法第159條之2、159條之3之法律有特別規定情形，依上開規定，證人丙○○於警訊時之陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人戊○○、乙○○、丙○○分別於檢察官偵查時，均以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；且證人戊○○、乙○○、丙○○於本院審理時分別到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、其餘本件下列引為判決基礎之各項證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體有罪判決部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實一㈠─㈥所示販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○、乙○○之事實均坦承不諱，並經證人戊○○、乙○○於偵查及本院審理時結證證述渠等向被告甲○○購買甲基安非他命之經過情節甚詳；而證人乙○○分別於97年4月30日上午8時10分許、5月1日晚上8時27分許、5月21日上午11時36分許，以其使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，及證人戊○○分別於97年5月1日下午5時30分許、5月13日晚上9時01分許、5月23日晚上9時44分許，以其使用門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話聯絡毒品交易事宜，並有海巡署臺中查緝隊電話監察譯文表在卷（乙○○部分見97年度他字第959號卷第197頁、第200頁、第209頁，戊○○部分見同卷第120頁、第124頁、第125頁）（依上開監聽釋文，其中97年5月1日被告與戊○○之該次交易，，應係於同日晚上7時54分許，起訴書記載為8時4分許，尚有誤會），及威寶電信股份有限公司函覆0000000000
號裝機人為甲○○之資料（見同上他字卷第8.9頁）在卷可資佐證。又按販賣毒品甲基安非他命之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣之利得，除就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告甲○○坦承販賣犯行，自不可能虧本販賣予證人戊○○、乙○○而無利得，是其具有營利之意圖甚明。事證明確，被告甲○○有如犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。
二、又訊據被告甲○○坦承有於如犯罪事實二㈠、㈡、㈣所示之時間，交付第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，僅辯稱該3次均係其與丙○○一起合資至台中市○○○路與大墩路附近路邊，向綽號「 阿添 」之人購買甲基安非他命後，再按出資比例分配云云；另矢口否認有犯罪事實二㈤所示之幫助施用犯行，辯稱：97年5月25日該次，丙○○僅打電話詢問甲基安非他命價格，後來丙○○覺得太貴，所以就沒有一起購買云云。然查：
⑴被告甲○○有於如犯罪事實二㈠、㈡、㈣所示之時地，交付
第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，業據證人丙○○迭於偵查及本院審理時到證結證甚明。
⑵惟就被告甲○○交付甲基安非他命予丙○○之緣由，證人丙
○○於97年6月11日偵查中或陳稱：「（你不是跟甲○○合資跟另外人買？）我是跟他買沒錯，他有時要跟其他人調貨，就是我錢給他，他或他女友 寶珍 拿安非他命給我。不管他怎調，我錢就是給他，他東西給我而已。」「（最初如何知悉甲○○販賣毒品(何人介紹或自何處取得該藥頭聯絡電話？）起先我們一起去收帳，他幫我調安非他命。後來他跟寶珍在一起後，我還是拿錢跟他買。」（見97年度他字第959號卷），或於97年8月12日偵查中稱「（照你所說，安非他命是他幫你調貨？）是。我沒有再施用 海洛英 。」「（為何知悉甲○○沒有賺你差價？）因為我都在他房間內等他，所以他拿回來之後，當場就平分了，所以我們2人是合資跟別人買的。」「（跟甲○○有無債務糾紛或仇恨？）沒有。我們2人是單純朋友閒係，我是問他在臺中地區有無可以向他人調到安非他命，所以我要吃的時候，都叫他幫我調，賣的人我有看見，是一名中年男子。」等語（見同上卷第249、250頁）；於本院審理時則稱伊係和被告甲○○一起合資向一綽號「輕鬆的」等藥頭購買甲基安非他命云云，前後所述互有出入。然查，證人丙○○於本院審理時就檢察官詰問其究係如何與甲○○合資、甲○○各該次購買之總價、每次購買之藥頭為何人等節，或稱其忘記了、或稱其無法確定等語，顯有避重就輕之嫌，且其所稱是在甲○○住處合資購買甲基安非他命，多是向綽號「輕鬆的」之男子購買的云云，亦與被告甲○○初於偵查中供稱是伊帶丙○○去向藥頭購買安非他命（見97年度偵緝字卷第21頁），嗣於本院審理時復稱係其與丙○○一起合資至台中市○○○路與大墩路附近路邊，向綽號「阿添」之人購買甲基安非他命的乙節（見本院卷第
114頁）均不相同，顯非實在；再者，依卷附海巡署臺中查緝隊電話監察譯文所示，被告丙○○係先打電話給被告甲○○表示其需要之毒品甲基安非他命份量，被告甲○○則回稱其要先聯絡一下，或請人送來等語，均無二人討論合資購買之對話，足認證人丙○○所稱二人係合資購買乙節，應係附和及迴護被告甲○○之詞，並非可採。
⑶又就犯罪事實二、㈤所示部分，證人丙○○於偵查中明白證
稱「（提示97年5月25日21時32分0000000000與0000000000通訊監察譯文)這通電話是否為你向甲○○購買安非他命？）是。這次是調15000元的安非他命，重量約1錢。」（見97年度他字959號卷第249頁），並陳稱該次確有調得安非他命等語，其於本院審理中雖改稱後來伊覺得太貴，所以該次沒有購買云云。然查：證人丙○○確有於97年5月25日打電話予被告甲○○，對話內容提及：「（張）那你先去幫我用一錢，一錢多少？」「（吳）差不多15吧」（見同上卷第57頁），證人丙○○於審理中並坦承該日後來確有去找甲○○無訛，而按證人丙○○於偵查中曾就其購買安非他命之數量證稱：「（買哪種數量毒品？）安非他命，以時價1錢1萬多，最多有時買每1錢（1萬4、1萬5千元左右)、有時買1克(2千多元左右)。」「（都如何購買？）最少2千元，最多1萬5千元。」（見同上卷第96頁），明確供承其最多曾買過1萬5千元之甲基安非他命，核與其於警訊時所稱最多買過1萬5千元之甲基安非他命等語相符，而衡諸常情，施用毒品成習之人購買毒品之次數非一，故就購買毒品之數量、金額、次數，雖未能求其能精確記憶無誤，惟就其中購買之數量異於平常、且費用最高之該次，理應記憶最為深刻，自無可能一再記憶或陳述錯誤，故應以證人丙○○於偵查中證稱該次有請被告甲○○調得一錢即15000元之甲基安非他命等語為可採。其於本院翻異前供所為，無非係事後迴護被告甲○○之詞，無從採信。
⑷然查，證人丙○○於偵查及本院審理中均陳稱被告甲○○係
幫其「調」安非他命，並未賺錢等語。查被告甲○○於警詢時陳稱與證人丙○○係在監執行時認識的，丙○○很照顧他，證人丙○○亦陳稱其與被告甲○○是在臺中監獄認識的，出監後有聯絡，二人有一起去收一些帳款等語，核與卷附二人臺灣高等法院在監在押全國紀錄表所載之在監情形相符；又被告甲○○嗣於97年6月間承租臺中市○○街○○○號616室時，乃係由證人丙○○之女友 張美玲 出面代為承租，且證人丙○○亦同時承租於同一棟大樓之312室，並據二人一致供明在卷，足認二人相交情誼確屬非淺；而證人丙○○因有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，經法院裁定觀察勒戒後，於97年7月19日入所觀察勒戒，因有繼續施用之傾向，嗣再為強制戒治，現仍於臺中戒治所戒治中，亦有臺灣高等法院臺中分院97年度毒抗字第368號裁定及其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，顯見其前確已施用甲基安非他命成癮，則被告甲○○基於朋友情誼，於丙○○須毒品施用時，免費無償為丙○○出面代購第二級毒品甲基安非他命供丙○○解癮，並非不可想像，即非無稽。
⑸按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有「移轉物之
所有權」之意思，後者則該物之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替受託人持有，其之將毒品交付與委託人，仍係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思。本件依上開卷附海巡署臺中查緝隊電話監察譯文表所示，證人丙○○均係先打電話予被告甲○○表示其需要之毒品甲基安非他命份量，被告甲○○或回稱其要先聯絡一下，要證人丙○○等一下再打來看有沒有，或稱其叫人拿過來等語（見97年度他字第959號卷第47頁、第48頁、第54頁、第57頁），可徵被告應非將其自身持有之甲基安非他命轉讓予證人丙○○，而係於接獲證人丙○○請其代購之電話後，始基於幫助丙○○施用毒品之意代為聯絡購買甲基安非他命，並於購入後，旋將代購之甲基安非他命交付予丙○○，依前揭說明，尚非構成轉讓毒品，而係犯幫助施用第二級毒品罪。事證明確，其有如犯罪事實二㈠、㈡、㈣、㈤之犯行，洵堪認定。
三、又訊據被告甲○○矢口否認有犯罪事實二、㈢所示之轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：該次伊未收取丙○○交付之翡翠，亦未請丙○○施用第二級毒品甲基安非他命等語。然查：
⑴證人丙○○於犯罪事實二㈢所示時地，原欲以翡翠代替價金
，請甲○○代購甲基安非他命，惟因甲○○不要翡翠，故該次免費無償提供甲基安非他命供丙○○施用之情，業據證人丙○○於本院審理時交互詰問證述甚明（見本院卷第8頁）。按證人丙○○於本院審理時之證詞對被告多所迴護，有如上述，則苟非該次被告確有無償提供其施用之情事，證人丙○○應無就此故意誣陷被告之理；況被告甲○○初於本院調查程序時即供承該次確有提供甲基安非他命予丙○○（見本院卷第7頁），再參卷附海巡署臺中查緝隊電話監察譯文表所示，97年5月6日該次，證人丙○○確有稱其要拿翡翠交換，而被告甲○○稱其不懂翡翠等語（見97年度他字第959號卷第54頁），足認證人丙○○於本院證稱被告甲○○請其施用甲基安非他命乙節，應屬實在。
⑵又依證人丙○○、被告甲○○該次於電話中之對話為：「（
張）阿有嗎？」「（吳）有會給你拿啦。」「（張）晚上拿過去了要馬上跟我說，你不要給我拖到隔天去了，不然我會暈倒。」「（吳）你要多少？」「（張）拿4分之1，好嗎？」「（張）我怎麼調也都是調這個而已，你也幫忙一下。」‧‧‧「（吳）沒關係，你來再說，我現在是在等人拿東西過來而已」（見97年度他字第959號卷第54、55頁），顯然該次是被告甲○○本身已向藥頭洽購甲基安非他命，尚待對方送貨過來，證人丙○○則商請被告甲○○轉讓其中之4分之1錢，且該次證人丙○○已表示無現金，而要以翡翠交換，被告甲○○既不同意，當無再幫丙○○代為向其上手購買安非他命之理，故本次被告甲○○雖未代購得甲基安非他命，而係以其自身購得持有之甲基安非他命，無償轉讓提供予丙○○施用，則被告甲○○此部分應構成轉讓毒品犯行，彰彰甚明。
四、論罪科刑⑴按甲基安非他命不僅為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規範之第二級毒品，同時業經行政衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，被告轉讓甲基安非他命之行為同時合於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之處罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；而本件證人丙○○原係請被告調4分之1錢（即0.9375公克）之甲基安非他命，因未調得，故由被告甲○○轉讓少量之甲基安非他命供證人丙○○施用數次，業據證人丙○○供明在卷，不足認已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，並無依法加重之情，是因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。
⑵核被告就犯罪事實一㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，犯罪事實二㈠、㈡、㈣、㈤幫助證人丙○○施用第二級毒品之行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；犯罪事實二㈢被告轉讓甲基安非他命予證人丙○○之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣、幫助施用及轉讓甲基安非他命前，有持有甲基安非他命行為，該持有之低度行為，應分別為販賣、幫助施用及轉讓之高度行為所吸收，故不再另論持有第二級毒品罪。
⑶公訴人認被告如犯罪事實二㈠、㈡、㈣、㈤所示時地所為，
均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分顯有誤會（詳見前述理由二、⑸部分），惟因起訴被告甲○○交付第二級毒品之基本社會事實同一，應予變更法條。
⑷被告犯如犯罪事實一㈡所示之販賣第2級毒品罪，與真實姓
名年籍不詳之該「林大欽」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開各次販賣及幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯各次幫助證人丙○○施用第二級毒品之行為，均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⑸爰審酌被告前有恐嚇及違反毒品危害防制條例等前科，於96
年10月5日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，仍不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，另轉讓、幫助他人施用毒品，更加深毒品對他人之危害，惡性非小，惟被告犯後坦承部分犯行、其犯本件所得之利益尚屬非鉅等一切情狀，認公訴人就販賣第二級毒品部分各具體求刑9年，就轉讓禁藥部分具體求刑2年，尚嫌過重，另被告之指定辯護人請求本院就被告所犯販賣第二級毒品部分依刑法第59條之規定酌減其刑，惟本院認依被告犯罪之情狀，客觀上不足以引起一般之同情，顯無足愖憫恕之情形，所請顯無理由，爰分別量處如主文所示之刑。
⑹又犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務
沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決）。被告甲○○如附表編號二與「林大欽」之成年男子共同販賣第一級毒品所得1000元，附表編號二─六所示販賣第二級毒品所得，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告連帶沒收或沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告甲○○之財產抵償，或被告甲○○與「林大欽」之財產連帶抵償之。又被告甲○○所持用之行動電話（門號0000000000號）一支，乃被告甲○○所申辦，有威寶電信股份有限公司函覆資料（見97年度他字卷第959頁）在卷可參，並經被告供明為其所有在卷，該行動電話並為供被告本案犯罪所用（其中犯罪事實一㈡，則係供與「林大欽」共同犯罪所用），而行動電話門號卡之所有權，均於將sim卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，是上開門號0000000000號行動電話手機及sim卡，雖未扣押，就所犯販賣毒品部分仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將該行動電話一支（含其內門號0000000000號sim卡一張），宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（附表二部分，應就其與「林大欽」之財產連帶抵償之）。就犯幫助施用及轉讓第二級毒品部分，因無證據證明該手機及sim卡已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
⑺另按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件被告甲○○於97年6月5日查獲到案時，雖同時扣得第一級毒品海洛因35包，因與本件被告販賣、幫助施用、轉讓第二級毒品海洛因之罪行無關，即無從於本案併為沒收銷燬之諭知；另員警於97年6月10日至被告甲○○位於台中市○區○○街○○○號616室租住處搜索時，雖扣得海洛因1包、包裝袋1包、蝴蝴針3組等語，然被告甲○○否認為其所有，而該海洛因1包與本件被告所犯罪行無關，且無積極證據足資證明上開包裝袋1包、蝴蝴針3組係被告所有供其本件犯罪所用之物，爰均不予諭知沒收，附此敘明。
參：無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年5月3日上午11時55分許，以0000000000號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，為丙○○向真實姓名年籍不詳之人購買1萬4000元之第二級毒品甲基安非他命後，在其租住處，以相同價格轉賣予丙○○，因認被告此部分犯亦涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文。且按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例可參。
三、公訴人認被告涉有上開轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人丙○○於偵查中證稱其有於上開時地請被告甲○○調得甲基安非他命1萬4000元等語，並有通訊監察釋文在卷可稽等情為據，固非無憑。
四、然訊據被告甲○○堅決否認有何此部分之轉讓禁藥犯行，辯稱：該次丙○○僅來電詢問價錢，後來並未購買甲基安非他命等語。而查：證人丙○○於本院審理時交互詰問證稱：
檢察官問（提示同上偵查卷第53頁之監察譯文）97年5月3日下午12時44分、下午1時53分再與甲○○通電話？是何意？證人丙○○答甲○○問到的價錢是3.6公克一萬四千伍佰元，我說我問看看等一下再跟他確定，我說用一萬四千五百元的價格要甲○○去拿回來，並拿到彰化給我，他說他沒辦法到彰化，我跟他說一萬四千五百元的價格可以，要他趕快去拿來救我，因我很想吃藥，我說八張即八千元，一人一半，包八張即拿一錢甲○○要負責半錢。
檢察官問該次甲○○如何拿給你？證人丙○○答該次甲○○好像沒有拿給我，這次我後來是以高價格在彰化買。
等語，雖證人丙○○前於偵查中證稱其該次有請被告甲○○調得甲基安非他命1萬4000元等語，然依該次偵訊筆錄所載，檢察官係提示各次通聯紀錄情形訊問證人丙○○後，始概括訊以證人丙○○是否各該次譯文均有調到甲基安非他命，而非緊接於訊問各該次聯絡情形後，一一訊明是否確有調得甲基安非他命，而按證人丙○○請被告代購甲基安非他命之情形非僅1次，則證人於斯時之回答，不無混淆及未臻精確之虞；況查，依該次證人丙○○與被告甲○○之對話內容（詳如附件），二人確曾透過電話相互討論1錢之甲基安非他命價格，被告甲○○最後雖提及價格為1萬4500元，然證人丙○○要求被告甲○○幫其送下來，被告甲○○明確表示其沒有辦法南下，證人丙○○並陳稱這樣我回去，頭會很暈等語，顯然當時證人丙○○毒癮正發作，急需施用第二級毒品，自當無法北上拿取甲基安非他命，且遍觀全部監聽釋文，並查無證人丙○○嗣有再與被告甲○○聯絡取貨之紀錄；況證人丙○○於偵查中稱該次係調得1萬4000元之甲基安非他命，亦與上開釋文所示二人討論後確定之金額為1萬4500元不符，足認證人丙○○於本院審理時證稱：該次並未向甲○○調得甲基安非他命等語，尚非無稽。是此部分，依現有之證據，顯未達於確信被告犯罪為真實之程度，自難僅以證人丙○○於偵查中非無瑕疵之證述，即遽入被告轉讓禁藥罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告此部分涉有轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國98年5月14日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官朱光國
法官唐光義法官吳幸芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官黃毅皓中華民國98年5月14日附表一┌──┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼────────┤│一│如事實欄一│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈠所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年貳月。│伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│二│如事實欄一│甲○○共同販賣販│未扣案之販賣第二│││㈡所示│賣第二級毒品，處│級毒品所得新臺幣││││有期徒刑，柒年肆│壹仟元應與真實姓││││月。│名不詳之「林大欽│││││」連帶沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其等之財產│││││連帶抵償之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其與真實姓名│││││不詳之「林大欽」│││││之財產連帶抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│三│如事實欄一│甲○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││㈢所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年貳月。│伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│四│如事實欄一│甲○○販賣第二級│未扣案因販賣第二│││㈣所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年肆月。│壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│五│如事實欄一│甲○○販賣第二級│未扣案因販賣第一│││㈤所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年貳月。│伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│六│如事實欄一│甲○○販賣第二級│未扣案因販賣第一│││㈥所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年肆月。│壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│七│如事實欄二│甲○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││㈠所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑陸月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│八│如事實欄二│甲○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││㈡所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑參月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│九│如事實欄二│甲○○明知為禁藥│未扣案號碼098678│││㈢所示│而轉讓，處有期徒│9979號之行動電話││││刑捌月。│壹支（含sim卡壹│││││枚）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│十│如事實欄二│甲○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││㈣所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑肆月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│十一│如事實欄二│甲○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││㈤所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑拾月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│└──┴─────┴────────┴────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。