臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1493號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1493號刑事判決

裁判日期：民國99年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1493號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第300號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵緝字第2708、2709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品、諭知被告無罪、及定應執行刑等部分均撤銷。
丙○○犯如附表編號一至編號六所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表編號一至編號六所示之刑（含主刑及從刑）。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳之「 林大欽 」該人之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元應與真實姓名不詳之「林大欽」該人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳之「林大欽」該人之財產連帶抵償之；另未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
丙○○上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳之「林大欽」該人之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元應與真實姓名不詳之「林大欽」該人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「林大欽」該人之財產連帶抵償之；另未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於90年3月9日以89年度訴字第2882號判決判處有期徒刑1年確定；另因恐嚇及違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣臺中地方法院90年度易字第3571號、90年度2129號、91年度易字第2409號、及本院92年上易字第215號判處有期徒刑5年、1年8月、1年、8月確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例之適用，經本院裁定減刑及定應執行為有期徒刑6年，與前開有期徒刑1年接續執行，於96年10月5日假釋出監，假釋期間應至97年12月27日方行屆滿。詎丙○○仍不知悔改，於假釋期間，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠97年4月30日上午8時10分許，由 張世忠 以其0000000000號行
動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午，丙○○在臺中市○○路與 黎明路口 附近，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予張世忠。
㈡97年5月1日下午5時30分許，由 賴國賓 以其0000000000號行
動電話撥打上開丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，言明購買1000元之甲基安非他命，丙○○即與「林大欽」該真實年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡後，經丙○○委由林大欽於同日晚上7時54分許（起訴書誤載為8時4分），在臺中市○○○路與黎明路口附近之全聯福利中心前，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予賴國賓。
㈢97年5月1日晚上8時27分許，張世忠以其0000000000號行動
電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上9時24分許，丙○○在臺中市○○路與黎明路口附近之全聯福利中心前，以500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予張世忠。
㈣97年5月13日晚上9時1分許，賴國賓以其0000000000號行動
電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，言明欲購買1000元之甲基安非他命，丙○○旋即於同日晚上9時23分許，在臺中市○○路之小北百貨前其所駕駛之車內，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予賴國賓。
㈤97年5月21日上午11時36分許，張世忠以其0000000000號行
動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午，丙○○在臺中市○○路與黎明路口附近之便利商店前，以500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予張世忠。
㈥97年5月23日晚上9時44分許，賴國賓以其0000000000號行動
電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，言明欲購買1000元之甲基安非他命，丙○○旋即於同日晚上在臺中市○○路之小北百貨前，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予賴國賓。
二、丙○○與丁○○於94年間同在臺中監獄服刑，因丁○○於獄中對丙○○多所照顧，二人因此結為朋友。丙○○明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所列之第二級毒品，不得轉讓，竟分別基於幫助丁○○施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，為下列幫助施用第二級毒品或轉讓禁藥之犯行：
㈠97年4月11日晚上6時2分許，丁○○欲施用甲基安非他命，
苦無取得甲基安非他命之來源管道，即以其0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，找丙○○代為洽購8000元（重約半錢，即1.875公克）之甲基安非他命，丁○○旋前往臺中市○○○路與大墩路口附近丙○○當時之租屋處（地址不詳）交付8000元予丙○○，由丙○○出面向真實姓名年籍不詳之毒販購得甲基安非他命後，在上開租屋處，將代購之甲基安非他命交給丁○○，幫助丁○○施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡97年5月1日下午3時29分許，丁○○以其0000000000號行動
電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，找丙○○代為購買3000元（重約4分之1錢，即0.9375公克）之第二級毒品甲基安非他命以供施用，丙○○即基於幫助丁○○施用甲基安非他命之犯意，代為向真實姓名不詳之毒販洽購，由該姓名不詳之毒販將甲基安非他命送至上開丙○○之租所，再由丙○○將之交給在該處等侯之丁○○，幫助丁○○施用第二級毒品甲基安非他命。
㈢97年5月3日上午11時55分許，丙○○以其0000000000號行動
電話與丁○○使用之0000000000號行動聯絡後，即為丁○○向真實姓名不詳之毒販代購14000元之第二級毒品甲基安非他命，在其上開租居處以所購之原價讓給丁○○，而轉讓第二級毒品甲基安非他命。
㈣97年5月6日凌晨0時39分許，丁○○以其使用0000000000號
行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，找丙○○代調4分之1錢（即0.9375公克）之甲基安非他命，其復因缺該筆所需約4000至4500元之現款，欲以翡翠代替價金，丙○○未接受，惟基於情誼，未向丁○○收取費用，而在其上開租所，免費無償提供少許甲基安非他命供丁○○施用，而轉讓禁藥甲基安非他命。
㈤97年5月24日晚上10時56分許，丁○○以同上方式與丙○○
聯絡，找丙○○代為洽購4000元（重約4分之1錢，即0.9375公克）之甲基安非他命，嗣即至丙○○之租住處先將款項交給丙○○，並在該處等候，由丙○○出面代為聯絡真實姓名不詳之販毒者購得甲基安非他命後，再返回其租所，將代購之甲基安非他命交給丁○○，幫助丁○○施用第二級毒品甲基安非他命。
㈥97年5月25日晚上9時32分許，丁○○同以上開方式與丙○○
聯絡，找丙○○代為購買1萬5000元（重約一錢、3.75公克）之甲基安非他命，丙○○復基於幫助丁○○施用甲基安非他命之犯意，代為向真實姓名年籍不詳之販毒者購買15000元之第二級毒品甲基安非他命後，在前開租屋處，將所購之甲基安非他命交給丁○○，幫助丁○○施用第二級毒品甲基安非他命。經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請就上開0000000000號行動電話為通訊監察，另於97年6月5日經員警持搜索票至臺中市○區○○街○○○號6樓616室丙○○之租住處搜索查獲。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉、及經臺中市警察局第三分局報請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1、2項分別定有明文。經查本件除證人賴國賓、張世忠、丁○○於警詢時之陳述，其證據能力業據辯護人於原審陳明應予排除外，其餘下列經本院引為判決基礎之各項證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依上開刑事訴訟法之規定，均有證據能力。關於證人賴國賓、張世忠、丁○○於警詢時之陳述，則均認不具有證據能力。
二、前揭關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告丙○○於原審及本院審理中均坦承不諱（原審卷第114頁、本院卷第62頁），並據證人賴國賓、張世忠於偵查及原審審理中結證屬實（前引第959號偵查卷第151、152頁、第160～162頁、第218～220頁；原審卷第59、60頁、第62、63頁），被告與賴國賓、張世忠間為上開毒品交易前，彼此確曾以行動電話聯絡購買毒品事宜，經海巡署臺中查緝隊就被告丙○○所使用之0000000000號行動電話依法監聽結果，亦錄得其與賴國賓所用0000000000號、及與張世忠所用0000000000號行動電話關於毒品交易之對話，有臺灣臺中地方法院通訊監察書（前引第959號偵查卷第119頁）、及海巡署臺中查緝隊電話監察譯文表在卷可稽（張世忠部分見前引第959號卷第197頁、第198頁、第200頁、第209頁；賴國賓部分見同卷第120頁、第124頁、第125頁；依上開監聽譯文，其中97年5月1日被告與賴國賓之該次交易，應係於同日晚上7時54分許，起訴書記載為8時4分許，尚有誤會）；上開0000000000號行動電話係被告丙○○所使用之門號，亦據威寶電信股份有限公司函覆無誤，有威寶電信股份有限公司所函覆之0000000000號行動電話裝機人資料附卷足憑（前引偵查卷第8、9頁），被告上開於原審及本院所為自白核與事實相符。
按毒品甲基安非他命之販售，無公定價格，其交易價格，恆隨供需雙方之資力或關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求是否殷切，以及對於各種風險之評估，而各有差異，並非一成不變；販賣之利得，除就販賣之價量據實明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告丙○○坦承販賣犯行，自不可能虧本販賣予案外人賴國賓、張世忠而無利得，是其具有營利之意圖甚明。關於其在警詢、偵查、及原審準備程序中所為否認販賣第二級毒品之辯解，無非飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告丙○○前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、前揭關於事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥所示被告丙○○幫助丁○○施用第二級毒品、及關於事實欄二之㈢、㈣所示轉讓第二級毒品予丁○○等事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱，上開丁○○所取得以供施用之毒品均係來自被告處，亦迭據證人丁○○於偵查及原審審理中明確供證在卷，並有監聽被告丙○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察書、及該門號與丁○○所用0000000000號行動電話間之電信監察譯文表附卷可參（前引第959號偵查卷第46頁、第47～57頁）。
四、本件公訴人起訴被告轉讓第二級毒品予丁○○，其中關於前揭事實欄二之㈢、㈣、即被告先後於97年5月3日及同年月6日轉讓第二級毒品甲基安非他命2次予丁○○部分，被告於本院審理中固已坦承在卷（本院卷第62頁）；其餘關於前揭事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥等部分，被告於偵查中供稱係丁○○拜託其幫他調貨 云云 （97年度偵緝字第2708號偵查卷第21頁），於原審準備程序中供稱都是其在接到丁○○之電話後，才與丁○○一起向其林姓朋友所購（原審卷第25頁），於原審審理中供稱都是其與丁○○合資一起去台中市○○○路與大墩路交口附近路邊，向綽號「 阿添 」該中年男子購得甲基安非他命後，再依照出資比例分配云云（原審卷第114頁），證人丁○○則於：①97年6月11日偵查中具結證稱在伊台中市○○街○○○號312室居處為警查獲之海洛因1包及安非他命2包（海洛因0.28公克、安非他命各0.28公克、0.32公克），是丙○○所交付，伊跟丙○○買過幾次毒品已忘記，次數很多，均買安非他命，每次所買的數量金額都在2000元以上到一萬餘元之間，最少2000元，最多15000元，4月11日的通聯是伊要跟丙○○買安非他命，5月6日的通聯是說伊要拿1/4錢的安非他命，要拿翡翠去換；伊是跟他買沒錯，他有時要跟其他人調貨，不管怎麼調，伊就是將錢給他，他將東西給伊而已；這次的東西（指上開在伊台中市○○街居處被查獲之毒品安非他命及海洛因）並非伊跟丙○○買的，是丙○○拿來送伊的，因伊沒有錢了，這次不是買的，以前是跟丙○○買的，起先渠等一起去收帳，他幫伊調安非他命，後來他跟 寶珍 （按即被告丙○○之女友）在一起後，伊還是拿錢跟他買云云，分別有偵查筆錄、證人結文、上開電信監察譯文表附卷可參（97年度他字第959號偵查卷第95～98頁、第47頁、第54、55頁）。②97年8月12日偵查中具結證稱：「（警詢筆錄有看過才簽名？）有看過才簽名。」「（是否曾跟丙○○買過海洛因？）沒有。是丙○○給我的，．．．」「（有無跟丙○○買過安非他命？）沒有。都是我拿錢給他，他過很久才會將毒品給我。」「（照你所說，安非他命是他幫你調貨？）是。．．．」並證稱在其上開居處被查獲之安非他命及海洛因均是丙○○所給的，「（〈提示97年4月11日18時2分0000000000與000000000通訊監察譯文〉這通電話是否為你向丙○○購買8000元之毒品？）是。這通電話是我要問他現在安非他命行情如何，這通電話我有跟他買毒品，因為我後來來台中，我跟他約在台中市○○路或南屯路他租屋處等他，我拿8000元給他，我在那邊等一陣子，他才將安非他命給我。」「（他有無賺你價差？）沒有。因為他拿回來，我馬上在現場磅秤，他的歸他的，我的歸我的，所以是他幫我買，因為我找不到人買，這種情形次數很多。」「（〈提示97年5月1日15時29分0000000000與000000000通訊監察譯文〉這通電話是否為你向丙○○購買3000元之毒品？）是。我跟他說要買3張，他還要叫人拿過來，不是我跟他買，是他幫我調安非他命。」「（〈提示97年5月3日11時55分0000000000與000000000通訊監察譯文〉這通電話是否為你向丙○○購買14000元之毒品？）是。差不多都是這種情形，這一次也是他幫我調安非他命的。」「（〈提示97年5月6日0時39分0000000000與000000000通訊監察譯文〉這通電話是否為你向丙○○購買安非他命？）是。這通電話也是請他幫我調，1/4就是指1/4錢，價錢約4000～4500元。
」「（〈提示97年5月24日22時56分0000000000與000000000通訊監察譯文〉這通電話是否為你向丙○○購買4000元之安非他命？）是。這通也是請丙○○幫我調4000元的安非他命，重量約為1/4錢。」「（〈提示97年5月25日21時32分0000000000與000000000通訊監察譯文〉這通電話是否為你向丙○○購買安非他命？）是。這次是調15000元的安非他命，重量約1錢。」「（剛剛給你看的這些譯文，事後有無調到安非他命？）都有，都是在他租屋處，地點在大墩派出所旁邊。」等語，有偵查筆錄及證人結文在卷可參（前引第959號偵查卷第247～249頁、第251頁）。③98年4月9日原審審理中具結證稱其係於94年年底在台中監獄內與被告丙○○認識，於96年12月間出監後還有聯絡，也有一起去收帳款，幫其朋友收一些借給人而收不回之帳款，其所施用之甲基安非他命是買來的，都是透過丙○○去拿的云云（原審卷第86、87頁）。按毒品及價金收受之雙方，其中一方將毒品交付他方，究係販賣毒品、轉讓毒品、或幫助施用毒品，原即均屬可能，其區別當在究係出於何種犯意，倘係基於營利之意圖而收受價金並交付毒品，自應認係販賣毒品；倘係基於轉讓之犯意，縱非無償，而以原價或低於原價交付毒品予他人，仍應論以轉讓毒品罪；如係基於幫助他人施用毒品之犯意，而幫助他人調貨（指毒品）或出面代購毒品再將之交付該人以供施用，則應論以幫助施用毒品罪。本件關於前揭事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥等部分之犯行，尚查無積極證據足認被告係意圖營利而交付毒品，亦經公訴人對被告以轉讓第二級毒品罪起訴，惟依被告上開於偵查或原審所供，或辯稱其係受丁○○拜託而幫他調貨，或辯稱其係在接到丁○○之電話後，才與丁○○一起向其林姓朋友購買，或辯稱其係與丁○○合資一起去向綽號「阿添」該中年男子購買，姑不論其所辯是否屬實，惟其始終否認有該部分轉讓第二級毒品之犯行，則甚屬明確；而依證人丁○○上開於偵查及原審審理中所證，就其所施用之第二級毒品，或謂係向被告所購，或謂係找被告幫其調貨，或謂均係透過被告去拿的云云，前後所證未盡一致，且其於偵審中歷次所證復均經具結，亦難遽予區辨其何次所證得確保絕對真實，本院衡酌關於毒品及價金之授受，其中一方將毒品交付他方，究係販賣毒品、轉讓毒品、或幫助施用毒品，原即均屬可能，其區別端在究係出於何種犯意所為，此未必均為一般人所瞭解，本件既無證據足認被告係將第二級毒品販賣予丁○○，而丁○○就其所施用之第二級毒品，係找被告幫其調貨，或均係透過被告去拿的，復已據其於偵查及原審審理中結證在卷，核與被告所供較屬相符，參以證人丁○○於偵查及原審一再證稱其與被告丙○○以前在獄中即認識，與被告丙○○交情不錯，被告所住台中市○○街○○○號616室即係以其女友 張美玲 名義代被告與房東簽訂租約等語（前引第959號偵查卷第96頁、第247、248頁，原審卷第86頁），核與卷附被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、及丁○○之臺灣高等法院在押在監全國紀錄表所載內容堪認符合（參原審卷第41頁、第51頁），且丁○○上開被警查獲之1包海洛因及2包甲基安非他命，均係被告丙○○所給，因其身上已沒有錢，復據證人丁○○於偵查中結證在卷等情（前引第959號偵查卷第97頁），足見被告丙○○與丁○○二人應交情非淺，被告丙○○因基於交情受託代丁○○調貨或購買甲基安非他命，以幫助丁○○施用第二級毒品，尚難謂絕無可能，自不能以證人丁○○上開前後不一之證述，逕採其中對被告不利之證述部分，而捨對被告有利部分之證述，即就被告關於該部分所為，遽以轉讓第二級毒品論罪科刑；被告此部分幫助施用第二級毒品之犯行，亦事證明確，堪以認定。
五、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。本件被告丙○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布。查法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力，故98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，當於同年0月00日生效施行，自應依刑法第2條第1項規定，比較應適用之法律。查修正後毒品危害防制條例第4條第2項已將販賣第二級毒品罪罰金刑之金額由700萬元提高至1,000萬元，是修正前之法律較有利於被告，此部分之罪刑自應全部適用最有利於被告之修正前之規定對被告論罪科刑：
⑴按甲基安非他命不僅為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規定之第二級毒品安非他命相類製品，同時業經行政衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，被告轉讓甲基安非他命之行為同時合於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、及藥事法第83條第1項之處罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；本件如前揭事實欄二之㈢、㈣所示被告轉讓予丁○○之甲基安非他命，均無積極證據足認各已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，不符毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之規定，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。
⑵核被告就事實欄一之㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；事實欄二之㈢、㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣、幫助施用及轉讓甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品、及轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
⑶公訴意旨認被告關於前揭事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥等部分
所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，此部分應予變更起訴法條。
⑷被告就前揭事實欄一之㈡該部分所犯販賣第二級毒品罪，與
真實姓名年籍不詳之該「林大欽」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯各次幫助丁○○施用第二級毒品之行為，均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⑸犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒
收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可資參照。共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同，最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號等判決意旨亦可資參照。本案被告丙○○販賣第二級毒品所得財物雖均未扣案，惟就前揭事實欄一之㈡、即如本判決附表編號二所示部分，其與「林大欽」該成年男子共同販賣第二級毒品所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告應與「林大欽」該成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告丙○○與「林大欽」之財產連帶抵償之，及就前揭事實欄一之㈠、
㈢、㈣、㈤、㈥等部分、即如本判決附表編號一、三、四、
五、六所示被告丙○○販賣第二級毒品所得共3500元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○之財產抵償之。又被告丙○○所持用之行動電話（門號0000000000號）一支，乃被告丙○○所申辦，有威寶電信股份有限公司函覆資料（見97年度他字卷第959頁）在卷可參，並經被告供明為其所有屬實，該行動電話並為被告丙○○單獨或被告丙○○與上開「林大欽」該成年男子共同供本案犯罪所用，而行動電話門號卡之所有權，均於將sim卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，業經國內各電信業者覆函司法院在案，是上開門號0000000000號行動電話手機及sim卡，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就前揭事實欄一之㈡、即本判決附表二所示部分，並應宣告如全部或一部不能沒收時，就其與「林大欽」之財產連帶抵償之。就被告所犯幫助施用第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪部分，因無證據足認上開手機及sim卡已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告所犯各該罪併宣告沒收。
⑹另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒
品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指於判決書事實欄中已經認定為與被告之犯罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件被告丙○○於97年6月5日查獲到案時，雖同時扣得其所有之第一級毒品海洛因35包，因與本件被告販賣、幫助施用、轉讓第二級毒品甲基安非他命（原判決於其第14頁倒數第10、9行中誤載為第二級毒品海洛因）之罪行無關，即無從於本案併為沒收銷燬之諭知；另員警於97年6月10日至台中市○區○○街○○○號616室被告丙○○居處搜索時，雖扣得海洛因1包、包裝袋1包、蝴蝴針3組等物，然被告丙○○否認為其所有，且該海洛因1包亦與被告之本件犯行無關，亦查無積極證據足資證明上開包裝袋1包、蝴蝴針3組係被告所有供本件犯罪所用之物，爰均不予諭知沒收，併此敘明。
⑺本件檢察官上訴意旨略以：①原判決就被告數罪併罰所定應
執行之刑期過輕，未能貫徹刑法公平正義之理念，量刑不符合罪刑相當原則。②前揭事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥所示部分，原審變更轉讓禁藥之原起訴法條，對被告以幫助施用第二級毒品論處，認事用法，均有未合。③前揭事實欄二之㈢、即被告於97年5月3日上午11時55分許以行動電話與丁○○聯絡後，將其為丁○○向不詳姓名之毒販以14000元代購之第二級毒品甲基安非他命，以原價轉讓丁○○部分，原審諭知被告無罪，認定事實顯有違誤等語，指摘原判決不當，本院認：
①原判決應予撤銷改判部分【即關於前揭事實欄一之㈠至㈥被告販賣第二級毒品、及事實欄二之㈢轉讓禁藥等部分】：如前揭事實欄一之㈠至㈥所示被告販賣第二級毒品部分，原審分別予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告丙○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，於同年0月00日生效施行，查修正後毒品危害防制條例第4條第2項已將販賣第二級毒品罪罰金刑之金額由700萬元提高至1,000萬元，自應依刑法第2條第1項規定，比較應適用之法律，原判決未及為新舊法之比較適用，尚有未洽，至如前揭事實欄二之㈢所示被告轉讓亦屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分，被告於本院審理中亦經坦白供認在卷（本院卷第62頁），足見關於此部分之事證應無不實，原審疏未詳察，就此部分遽為被告無罪之諭知，認定事實，亦有違誤。原判決對被告所犯上開事實欄一之㈠至㈥之販賣第二級毒品罪，已詳加審酌被告前有恐嚇及違反毒品危害防制條例等前科，於96年10月5日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，惡性非淺，惟被告犯後坦承此部分犯行，其犯本件販賣第二級毒品所得之利益不過數千元等一切情狀，認公訴人就販賣第二級毒品部分各具體求刑九年，尚嫌過重，另被告之指定辯護人請求原審就被告所犯販賣第二級毒品部分依刑法第59條之規定酌減其刑，惟原審認依被告犯罪之情狀，客觀上不足以引起一般之同情，顯無足愖憫恕之情狀，所請顯無理由，爰各予量處如原判決附表編號一至編號六所示之刑，係在法定刑之範圍內，審酌一切情狀，依法妥適量刑，難謂有何不當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分未能貫徹刑法公平正義之理念，量刑不符合罪刑相當原則，雖無理由，惟原判決關於被告所犯販賣第二級毒品部分既未及為新舊法之比較適用，仍有可議之處，另關於前揭事實欄二之㈢所示被告轉讓禁藥予丁○○部分，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分認定事實有所違誤，則非無理由，本院應將原判決關於被告販賣第二級毒品、及前揭事實欄二之㈢轉讓禁藥等部分均予撤銷改判，爰審酌被告前有恐嚇及違反毒品危害防制條例等前科，於96年10月5日假釋出監，仍不知悔悟，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並轉讓禁藥予他人，更加深毒品對他人之危害，惡性非淺，惟被告犯後坦承此部分販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，其犯本件販賣第二級毒品所得之利益不過數千元等一切情狀，各量處如本判決附表編號一至六、及編號九各「罪名、主刑科刑」欄所示之徒刑，併諭知如本判決附表編號一至六、及編號九各「從刑」欄所示之從刑。②應予駁回上訴部分【即關於前揭事實欄二之
㈠、㈡、㈤、㈥幫助施用第二級毒品、及事實欄二之㈣轉讓禁藥等部分】：原審認被告就前揭事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥所示幫助施用第二級毒品、及事實欄二之㈣所示轉讓禁藥等部分，均事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第30條第2項、第38條第1項第2款，並審酌被告前有恐嚇及違反毒品危害防制條例等前科，於96年10月5日假釋出監，仍不知悔悟，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟轉讓禁藥、幫助他人施用第二級毒品，更加深毒品對他人之危害，惡性非淺，惟被告犯後坦承犯行等一切情狀，並認公訴人就轉讓禁藥部分具體求刑二年，尚嫌過重，分別就被告於前揭事實欄二之㈠、㈡、㈤、㈥部分所犯幫助施用第二級毒品罪，各量處如本判決附表編號七、八、十一、十二各「罪名、主刑科刑」欄所示之徒刑，併諭知如本判決附表編號七、八、十
一、十二各「從刑」欄所示之從刑，及就被告於前揭事實欄二之㈣所犯轉讓禁藥部分，量處如本判決附表編號十「罪名、主刑科刑」欄所示之徒刑，併諭知如本判決附表編號十「從刑」欄所示之從刑，認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨略以上開情詞指摘原判決此部分不當，難謂有理由，應予駁回。
③原判決經部分撤銷，所定應執行刑部分亦已無可維持，應併予撤銷，爰就上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑拾壹年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳之「林大欽」該人之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元應與真實姓名不詳之「林大欽」該人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「林大欽」該人之財產連帶抵償之；另未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達厚實日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官劉智文中華民國99年2月11日附表一┌──┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼────────┤│一│如事實欄一│丙○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││之㈠所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年貳月。│伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│二│如事實欄一│丙○○共同販賣販│未扣案之販賣第二│││之㈡所示│賣第二級毒品，處│級毒品所得新臺幣││││有期徒刑，柒年肆│壹仟元應與真實姓││││月。│名不詳之「林大欽│││││」連帶沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其等之財產│││││連帶抵償之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其與真實姓名│││││不詳之「林大欽」│││││之財產連帶抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│三│如事實欄一│丙○○販賣第二級│未扣案之販賣第二│││之㈢所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年貳月。│伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│四│如事實欄一│丙○○販賣第二級│未扣案因販賣第二│││之㈣所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年肆月。│壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│五│如事實欄一│丙○○販賣第二級│未扣案因販賣第一│││之㈤所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年貳月。│伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│六│如事實欄一│丙○○販賣第二級│未扣案因販賣第一│││之㈥所示│毒品，處有期徒刑│級毒品所得新臺幣││││柒年肆月。│壹仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償│││││之。│││││未扣案號碼098678│││││9979號之行動電話│││││壹支（含sim卡壹│││││張）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────┼────────┼────────┤│七│如事實欄二│丙○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││之㈠所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑陸月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│八│如事實欄二│丙○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││之㈡所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑參月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────││九│如事實欄二│丙○○明知為禁藥│未扣案號碼098678│││之㈢所示│而轉讓，處有期徒│9979號之行動電話││││刑捌月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。││──│─────│────────│────────│││如事實欄二│丙○○明知為禁藥│未扣案號碼098678││十│之㈣所示│而轉讓，處有期徒│9979號之行動電話││││刑捌月。│壹支（含sim卡壹│││││枚）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│十一│如事實欄二│丙○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││之㈤所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑肆月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│├──┼─────┼────────┼────────┤│十二│如事實欄二│丙○○幫助施用第│未扣案號碼098678│││之㈥所示│二級毒品，處有期│9979號之行動電話││││徒刑拾月。│壹支（含sim卡壹│││││張）沒收。│└──┴─────┴────────┴────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。