裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第559號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第559號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於台灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19044號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、證據能力之說明㈠被告審判外之自白筆錄
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告甲○○於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡被告以外之人審判外陳述筆錄
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查被告於審判程序中，對於被告以外之人即證人 林慶欣 於審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，公訴檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，其等警詢、偵查筆錄係證明犯罪事實存否所必要之證據，而足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。又查公訴檢察官提出之法務部調查局濫用藥物實驗室97年9月7日調科壹字第09723037820號鑑定書，屬專業鑑定人於審判外製作之鑑定書，依法均屬被告以外之人審判外之陳述，惟被告及辯護人對於上述鑑定書之證據能力既不爭執，是該鑑定書因符上述同意性、相當性之要件，仍具證據能力。而現場照片、扣案之如附表所示之物與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認有證據能力，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因業經政府依毒品危害防制條例公告列為第一級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟於民國97年8月某日，在臺灣地區某不詳地點，基於購買以供己施用之意，以每公克新台幣（下同）7,500元之價格，自真實年籍不詳綽號為「 阿賓 」之成年男子處取得第一級毒品海洛因2大包而持有後，因購得之數量太多，尚無法全數供己施用，而萌生販賣營利之意圖，將該海洛因毒品分裝成6小包（毛重14.5公克），並藏放在桃園縣中壢市○○路○○巷○號住處房間內伺機出售。嗣於同年月19日晚間9時30分許，尚未將海洛因毒品售出之際，即在上開地點為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（合計淨重12.98公克、空包裝總重1.79公克）、電子磅秤1台、分裝袋25只，及其所有與本件犯罪無涉之第二級毒品甲基安非他命3包（被告甲○○施用第一、二級毒品違反毒品危害防制條例案件業經本院以97年度審訴字第2806號判決確定，詳後述）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第
5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年台上字第656號、29年上字第3105號判例。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。
四、檢察官認被告甲○○涉有上開犯罪嫌疑，無非係以證人林慶欣於偵查中所為不利被告之供述及扣案之第一級毒品海洛因
6包、電子磅秤1台、分裝袋25只，為其論據。訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地持有扣案之第一級毒品海洛因為警查獲，惟堅詞否認係為意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：扣案之海洛因係加糖稀釋過，供其自己施用，於97年9月18日為警查獲前最後一次施用之海洛因是前次留下，惟數量不太夠，即向「阿賓」購買，本次扣案的6包海洛因全部購自於「阿賓」等語。
五、經查：㈠扣案之粉末6包，經送請法務部調查局鑑定，鑑定結果6包
均含有第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重12.98公克、空包裝總重1.79公克、純度41.66%、純質淨重5.41公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年9月17日調科壹字第09723037820號鑑定通知書乙件在卷足憑。是以，前揭扣案粉末屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因之違禁品無訛。而按毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。本件扣案之粉末6包，經送請法務部調查局鑑定，鑑定結果6包均含有第一級第6項毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室上開鑑定通知書在卷可稽，已如前述。由上開鑑定結果可知，本件扣案毒品固屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告持有上開第一級毒品之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第一級毒品。
㈡次按刑法上行為，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且
係形諸客觀可見之行動與靜止，亦即行為者須有實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜，且須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果；是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之意圖販賣而持有之行為亦然。查被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而迄本院辯論終結前，除被告持有毒品之客觀事實，為被告所不否認，且有扣案毒品、分裝袋25只、電子磅秤1台可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為及扣案電子磅秤、分裝袋與所謂被告販賣毒品意圖之關聯性事證，縱證人林慶欣於偵查中證述據線民所述被告在查獲之上開地點出貨等情（參偵查卷第31頁），然亦顯空泛而尚無特定或可得特定之對象、具體交易之軌跡可循，是以本院遽難徒以被告持有毒品之重量、分裝袋之數量及有電子磅秤為警查獲之事實，即擬制其犯罪意圖。又觀諸被告所持有扣案之含有海洛因成分之粉末
6包，其外觀相同，雖該粉末數量並非稀少，然卻未有因預備販賣而將之分類或同量同價分裝現象；且供交易所用或供己施用之毒品，純度應有所差異，而本件扣案之海洛因其純度均為41.66%，亦非質純量鉅之異常情形，是以得否據此推認被告有販賣上開毒品之意圖，已值存疑。尤其司法警察係先查扣施用海洛因中之被告，進而經被告同意於被告住處命其提出扣案毒品，此有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（參偵查卷第16頁至18頁）。足認顯非施行強制力之搜索而扣押，被告如有販賣之意思，豈會主動帶同警察至屋內並經命令而交出扣案毒品，更足認被告主觀上並無販賣犯意。至於電子磅秤固足為秤量毒品之工具，惟秤量毒品之目的所在多有，而依本院所信，第一級毒品在治安機關雷厲風行查緝下，價格均高居不下，毒品之交易者及施用者對於該毒品之數量均錙銖必較，毒品施用者自備電子磅秤用以確認其所購入之毒品是否足量亦無何異常之處。準此，尚難逕認被告係為意圖販賣而持有毒品之用而持有該電子磅秤。
㈢再者，被告於警詢、偵查及本院審理時均自承有施用第一級
毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行；而被告前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月10日停止戒治出所，並付保護管束，迄90年3月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以89年度壢簡字第477號判決，判處有期徒刑3月確定。於93年間（即前開強制戒治執行完畢後5年內）又因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第332號判決，分別判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行刑有期徒刑1年確定；又於97年8月18日晚間某時，在某不詳處所，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另於翌（19）日下午5、6時許，在其桃園縣中壢市○○路○○巷○號住處內，以抽煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年8月19日晚間9時30分許，在上開處所為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命
3包（合計毛重3.45公克）、第一級毒品海洛因6包（驗餘合計淨重12.98公克，空包裝總重1.79公克）、內摻有第一級毒品海洛因之香菸1支，及其所有供施用本件毒品所用之分裝袋25個、電子磅秤1臺。檢察官並據以起訴，經本院於97年12月12日以97年度審訴字第2806號就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月、就被告施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑1年2月，於98年1月29日確定，亦有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。綜上，被告於10餘年間，數度因施用毒品違反毒品危害防制條例案件經法院裁判確定暨執行完畢，仍無法遏抑其施用毒品之意念及戒斷其毒癮一情觀之，足徵被告確有長期施用上述毒品之行為，且毒癮已深。是以，其為避免多次向他人購買毒品之風險，及為降低購買價格，而購入較多數量毒品，俾供自己長期施用，亦非不可期。綜上各情互參，雖堪認被告持有本件扣案第一級毒品之事實，然既不能排除被告係供己施用或其他原因持有之可能，無從遽論被告係意圖販賣而持有該等毒品，更遑論係意圖販賣而販入該等毒品，是以尚不足以使本院獲有確信，得以認定被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行。從而，被告前詞所辯，該毒品乃為自己施用乙節，即非全然無稽。
六、綜上所述，本件尚乏明確之積極證據足證被告持有扣案毒品，係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何上開犯行，按諸罪疑唯輕之法則，自應認被告就該持有毒品行為乃基於供己施用之目的而持有之。又以被告於97年8月19日在上開住處施用第一級毒品所用之劑量，除其前次購入之海洛因所剩餘部分外，另含有在查獲前2日（即97年8月17日）向綽號「阿賓」之成年男子購入之上開扣案之海洛因，此為被告自承在卷。是以，其持有之毒品既係出於同源之相同標的，而持有之低度行為，業為其同時被查獲，而經被訴施用第一級毒品罪，前由本院以97年度審訴字第2806號判決判處有期徒刑10月，而與其施用第二級毒品經判處有期徒刑6月部分，定應執行有期徒刑1年2月確定，同時諭知沒收銷燬上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收。準此，被告本件持有毒品犯行業據判決確定。而按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。依上開規定，本件自應諭知被告免訴之判決，以昭審適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王惟琪到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官黃翊哲法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國98年7月29日