裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第210號民事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣苗栗地方法院民事判決96年度訴字第210號原告乙○○○○○○訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師被告財團法人私立親民技術學院法定代理人甲○○訴訟代理人 魏順華 律師複代理人 戴愛芬 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示綠色編號乙即C-H-I-L-D-C連接線範圍、面積八三點零七平方公尺土地上之機車道（即水泥坡道）；及藍色編號丙即I-J-K-L-I連接線範圍、面積一點二五平方公尺土地上之護欄拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸萬伍仟元，為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾玖萬參仟玖佰參拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號如地籍圖謄本（見本院第一卷第7頁）所示斜線部分面積400平方公尺土地之地上建物拆除，並將土地返還原告。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於民國96年10月11日具狀變更訴之聲明為：「被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示A-B-C-D-E-F-G-A連接線所示粉紅色（即甲）位置面積70
5.72平方公尺土地、C-H-I-L-D-C連接線所示綠色（即乙）位置面積83.07平方公尺土地及I-J-K-L-I連接線所示藍色（即丙）位置面積1.25平方公尺土地之地上建物拆除，並將土地返還原告。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」核屬擴張其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，原告上開訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地為原告所有（下稱系
爭土地），相鄰之同段47地號土地方為被告所有。被告未經原告同意，占用原告所有系爭土地興建圖書資訊館大樓（下稱圖資大樓）、機車道及護欄等地上物（下稱系爭地上物），經測量結果如附圖所示甲部分圖資大樓占用面積705.72平方公尺、乙部分機車道占用面積為83.07平方公尺、丙部分護欄占用面積為1.25平方公尺，共計無權占用原告所有系爭土地790.04平方公尺。
㈡原告於88年間雖擔任被告學校董事，原告配偶 陳冠樺 亦擔任
被告學校董事長，曾參與董事會決議興建系爭地上物之計畫，然董事會僅為決策機關，學校校長所領行政科室方為行政事項之執行單位，被告學校董事會雖決議同意興建系爭地上物，實際興建事項係由董事會授權校長延聘專業人員規劃執行之，原告並未參與系爭地上物實際興建事宜，原告於96年
2月因故向苗栗縣頭份地政事務所申請鑑界，始獲悉原告所有系爭土地遭被告興建之地上物占用。另被告雖稱系爭土地上早有機車停車場，此與原告是否同意系爭地上物越界建築係屬二事，被告上開主張或可稱被告早有占用系爭土地之實，尚不足據以臆測原告配偶陳冠樺指定將系爭地上物一部分興建於系爭土地上，原告亦未曾同意無償提供系爭土地與被告使用，原告亦未授權配偶陳冠樺處理系爭土地，本件更與民法第169條表見代理之規定無涉。
㈢被告另以原告未事先對系爭土地鑑界或勘測，竟知系爭地上
物越界建築，而主張原告明知系爭地上物有越界建築，而不即時提出異議，原告否認有此事實，就此應由被告負舉證責任。再者，查原告係於96年1月間路過被告學校時，發現原告所有系爭土地上置有大型機具，續於春節期間前往該地附近拜拜時，經詢獲悉被告學校在系爭土地上作道路施工，經聯絡當地斗煥坪派出所警員到場，員警告知最好申請測量後再作報案筆錄，原告即於96年2月26日向苗栗縣頭份地政事務所申請鑑界，再前往派出所製作筆錄申告被告學校侵占原告系爭土地，後經地政事務所通知於3月20日前往實地施測埋樁，並於3月22日檢附複丈成果圖函覆，原告始確知被告有本件越界占用系爭土地之情事，故原告無民法第796條知越界而不即提出異議之情事。況若原告早知悉系爭地上物越界占用系爭土地，豈有多年恁置不問，直至原告配偶陳冠樺經教育部解職約7年後始提出異議之理。
㈣民法第796條越界建築之規定，其建築物必為房屋。觀諸苗
栗縣政府88栗建管頭字第231號建造執照、使用執照中並無機車坡道及護欄之記載，且使用執照所載地下層面積扣除第
1層面積後為105.51平方公尺，與附圖所示機車道及護欄合計面積84.32平方公尺不相符可知，機車道及護欄非系爭圖資大樓建築結構之一部分，得請求單獨拆除返還。又被告稱原告就拆除機車道及護欄之請求，適用權利失效原則。惟按，權利者在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利時，得因義務人之抗辯使該權利消滅。亦即權利者須明知其有權利或權利受害，其後尤有某種積極行為，並因該積極行為造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信賴認為權利人已不欲行使其權利，始有適用。原告不知悉被告越界建築占用系爭土地，亦無任何積極行為造成特殊狀況引起被告之正當信賴認為原告已不欲行使權利，已如上述，是本件無權利失效原則適用。
㈤被告無權占用原告所有系爭土地，面積高達790.04平方公尺
，原告本於所有權人地位請求被告返還土地，原屬原告所有權之正當行使，殊不因無權占有人於占有土地上興建地上物耗資多寡、占用土地面積大小或拆除有無礙越界建物之結構安全而有歧異。縱令系爭地上物有相當面積須遭拆除，亦係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，原告本件請求未逾越必要範圍。而系爭土地於83年間每坪價值約新臺幣（下同）12萬元，原告未執意請求拆除系爭地上物，亦多次提議願將系爭土地以每坪10萬元（總價約系爭地上物造價之10分之1）價售被告，屢經被告拒絕。再者，系爭土地未收編為學校用地，原告收回系爭土地後得與同段245、242地號土地一併使用，且四周毗鄰他人所有之同段240、241、243地號等土地，並無被告所稱系爭土地四周均屬被告所有土地，原告無法就系爭土地獨立使用之情況。且依被告在77年2月8日申請建校時之「建築線指示（定）申請書圖」所示，系爭土地南邊原毗鄰國有既有道路（即親民段第247、249地號）可對外通行無礙，詎被告將該道路圍入校地範圍，據而主張原告取回土地後，亦須進出被告學校而無法為有效利用，殊與事實未符，是原告本件請求並無以損害被告為主要目的而違反誠信原則或權利濫用之情。
㈥綜上所述，被告未經原告同意，系爭地上物如附圖所示甲、
乙、丙部分逾越占用系爭土地，為此依民法第767條所有權之規定，請求被告拆除占用系爭土地之地上物後返還系爭土地與原告。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A-B-C-D-E-F-G-A連接線所示粉紅色（即甲）位置面積705.72平方公尺土地、C-H-I-L-D-C連接線所示綠色（即乙）位置面積83.07平方公尺土地及I-J-K-L-I連接線所示藍色（即丙）位置面積1.25平方公尺土地之地上物拆除，並將土地返還原告。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠原告所有系爭土地於被告興建系爭地上物前，原無償供與被告作為機車停車場之用，原告就其土地使用狀況知之甚詳。
嗣被告於87年原告配偶陳冠樺擔任董事長時，欲在坐落苗栗縣○○鎮○○○段九芎林小段（重測後為親民段）33之5地號等40筆土地上，進行圖資大樓興建工程，於同年8月委任建築師丁○○擔任規劃設計及監造事務。系爭地上物興建計畫事先經被告學校董事會通過，計劃書亦送交董事會核定，原告當時為被告學校董事，原告配偶陳冠樺為董事長，就系爭地上物之規劃設計、發包建造及系爭地上物實際興建地點在上開機車停車場及其下方空地，知之甚詳，況系爭地上物之興建位置與方位係由陳冠樺決定，原告就系爭地上物將占用原告所有系爭土地，未曾異議或終止被告使用，可認其默示同意被告繼續使用系爭土地，否則不會在知悉系爭地上物越界建築近10年後始提出異議。
㈡依系爭地上物之原始套繪圖、建築執照及使用執照觀之，系
爭地上物申請建築基地均為被告名下之土地，並未占用系爭土地，而按政府法規規定，建築師須以業主的名義向地政事務所申請鑑界，建築師丁○○自承其於系爭地上物興建之初未以被告名義申請鑑界，亦未於放樣時與被告、營造廠三方會勘以作最後位置之確認，足認其係依照原告配偶即被告當時董事長陳冠樺之指示認定興建位置，其2人於規劃設計之初即知悉系爭地上物占用系爭土地，而未完全興建在建築執照上所載建物坐落之土地，否則建築師根據正確之原始套繪圖繪製設計圖，再由營造商按該設計圖加以施作，稽諸建築慣例，系爭地上物理應不致於占用系爭土地高達百分之95之面積。退步言之，縱認原告未曾表示同意被告使用系爭土地，惟系爭地上物興建位置係原告配偶陳冠樺所指定，陳冠樺向來代理原告處理與被告間土地買賣事宜，並代為收受被告交付原告之買賣價金，則被告自可合理信賴陳冠樺有權代理原告同意系爭地上物坐落系爭土地，符合民法表見代理之要件。
㈢又系爭土地於89年間曾由地政機關進行地籍圖重測，原告當
時曾至現場指界，原告對系爭土地範圍知之甚詳，而當時被告已完成系爭建物地下1層與地上1層之建築工程，並在進行地上2層至9層之建築工程。原告擔任被告學校董事會董事，參與系爭地上物興建工程之相關決議，加以系爭地上物興建時，圖資大樓已占用系爭土地百分之85之面積，原告顯已知悉系爭地上物越界占用系爭土地。參酌原告名下所有，毗鄰被告學校之土地非只有系爭土地，原告在未經鑑界之情況下即知系爭地上物係占用系爭土地，顯見原告確有知悉越界建築，卻不即時異議之情事，迨被告花費鉅資及時間建造完竣後，方請求拆除系爭地上物，自有民法第796條前段「鄰地所有人知其越界而不即提出異議，不得請求移去」規定之適用，原告自不得請求拆除系爭地上物。
㈣按權利者在相當期限內不行使權利，依特別情事足以使義務
人正當信賴債權人不欲其履行義務時，若再為行使權利，當發生前後行為矛盾，則基於誠信原則不得再主張之，此即所謂權利失效原則。查系爭地上物之機車道及護欄與圖資大樓一體成形，有客觀上輔助圖資大樓之使用性、功能性關聯，參諸主管機關所核發建築執照檢附之建築設計圖，清楚可見機車道及護欄為建築結構之一部分，並於建竣後，併列於使用執照之使用範圍內，而非列於附屬建物之雜項執照，足見機車道及護欄均可認屬圖資大樓之一部分，原告不得單獨請求拆除。且原告自系爭地上物之機車道及護欄闢建初始，即知悉其使用系爭土地而未異議，其間長達9年之久，客觀上被告已具合理之確信，足認原告同意被告使用系爭土地作為機車引道及護欄之用，故縱認原告就機車道、護欄連同圖資大樓占用系爭土地之部分一併拆除之請求，無民法第796條規定之適用，亦應適用權利失效原則，始合乎誠信原則，原告此部分請求無理由。
㈤系爭地上物造價逾3億，系爭地上物占用系爭土地部分之訴
訟標的價額僅92萬，相較之下甚為懸殊。若依原告請求拆除附圖所示甲、乙、丙3部分，已建造完竣之系爭地上物將被切割成3區塊，拆除面積多達整體建物面積百分之42，連結之樑柱結構將遭破壞，不僅減損建物之經濟價值，亦嚴重影響建築結構而危及建物安全。況查系爭土地位於被告學校之校園內，四周均屬被告所有之特定目的事業用地，亦須經由被告學校出入，使用上多所不便，更遑論系爭土地業經原告設定抵押權，並於90年10月5日遭法院假扣押執行在案，使用收益及處分價值受限，即使將系爭地上物拆除，而由原告取回系爭土地，原告亦無法有效利用，故原告因行使權利所能利用系爭土地之經濟效益不大，反之，系爭地上物耗費鉅資興建，若拆除占用系爭土地之部分，造成系爭地上物不堪使用，減損經濟價值，更損及被告學校學生使用該建物之受教權益，原告行使權利對被告造成之損害極大，原告取得之利益極小，原告請求拆除系爭地上物自屬權利濫用。
㈥綜上所述，被告所建系爭地上物占用原告所有系爭土地，係
經原告配偶陳冠樺指定興建位置，原告知悉並同意被告使用。縱認被告所建系爭地上物無權占有系爭土地，然原告確於興建之初即已知悉系爭地上物越界建築而未即時提出異議，且原告請求拆除系爭地上物違反權利濫用原則，自不得請求移去該地上物，原告之請求並無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡倘受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院第二卷第322頁）：㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地為原告所有，同段47地號土地為被告所有。
㈡系爭圖資館大樓建物係被告所有，如附圖所示甲建物、乙機車道、丙護欄坐落原告所有系爭246地號土地。
㈢系爭圖資大樓地下1樓、地上1樓於88年4月28日開工、88
年7月28日完工，於88年9月14日取得使用執照。㈣原告於系爭圖資大樓開始興建時擔任被告之董事，原告配偶陳冠樺則擔任被告之董事長。
㈤系爭圖資大樓有規劃5部車停車空間（苗栗縣政府88栗建管頭字第231號使用執照，見本院第一卷第43頁）。
㈥本院卷㈡第318頁圖資大樓地上1樓平面圖、地下1樓平面
圖影本，與苗栗縣政府提供圖資大樓使用執照申請資料正本相符。使用執照申請資料地下1樓、地上1樓竣工圖上有坡道即附圖所示乙機車道、丙護欄部分。
四、兩造就被告所興建系爭圖資大樓、機車道及護欄等地上物，經測量如附圖所示甲、乙、丙部分地上物，占用原告所有系爭土地之事實，均不爭執，堪認原告此部分主張為真實。兩造爭執事項為㈠原告有無同意被告於系爭土地上興建系爭地上物（含圖資大樓、機車道、護欄）？㈡被告所有如附圖所示甲建物、乙機車道、丙護欄部分，是否無權占有原告所有系爭土地？㈢原告有無知悉被告越界建築系爭地上物，而不即時提出異議之情事？㈣附圖所示乙機車道、丙護欄是否為系爭圖資大樓之構成部分，有無民法第796條之適用？㈤原告請求被告拆除附圖所示甲建物、乙機車道、丙護欄，是否為權利濫用？有無違誠信原則？經查：
㈠原告有無同意被告於系爭土地上興建系爭地上物：
⒈查被告抗辯原告曾同意於系爭土地上興建圖資大樓等地上
物，無非以圖資大樓興建前，曾由被告學校之董事會進行討論，並作成決議，而原告為董事會之董事，且原告於系爭地上物建築過程未曾表示不同意，然依被告所提第4屆董事會第3次、第5次會議記錄，雖有提案討論系爭地上物興建事項，然並未提及該建物坐落地點，是尚難以此認為原告曾同意系爭地上物坐落於系爭土地上。再者，被告以系爭圖資大樓興建位置放樣時，係由原告配偶即當時被告學校董事長陳冠樺指界，然此縱係屬實，亦係陳冠樺個人行為，原告亦無其他足以使人認陳冠樺就系爭土地使用有代理權之行為，自難認原告應受民法第169條表見代理之拘束。
⒉按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院著有29年上字第762號判例可資參照。被告以原告於系爭地上物興建期間均未表示不同意，而謂被告有默示同意之意思表示，惟原告未為不同意之意思表示，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示外，僅係單純之沈默，仍非默示同意之意思表示，被告未舉證證明原告有何特別情事，足以使人認原告具有同意被告無償使用土地之意思表示，是被告所辯原告曾默示同意於系爭土地上興建系爭圖資大樓，尚難認為真實。
㈡被告是否無權占有原告所有系爭土地：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。
⒉被告就系爭土地為原告所有既不爭執，被告以非無權占有
為抗辯，被告應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。原告未曾同意被告於系爭土地興建圖資大樓等地上物，已如前述，被告另抗辯兩造間就系爭土地有信託關係存在，此亦為原告所否認，而被告所提第三人 周本錡 及原告配偶陳冠樺之偵查筆錄內容（見本院第一卷第135至14
4頁），係謂被告以外之第三人將土地信託登記於原告名下，並非被告與原告間有信託關係存在，且並未提及系爭土地之246地號，是上開筆錄無從認定被告與原告就系爭土地間有何信託關係存在，被告就此有利於己之主張，未能舉證證明，自難認為真實。另被告未能舉證證明占用系爭土地有何其他法律關係，是被告興建系爭地上物，占用原告所有系爭土地部分，自屬無權占用。
㈢原告有無民法第796條第1項所規定，事實上知悉被告越界建築系爭地上物，而不即時提出異議：
⒈按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越
界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。民法第796條前段定有明文。該條立法意旨乃為促使鄰地所有人於建築之初，如知有越界情事，應即提出異議，阻止動工興建，以免建物完成後，請求移去或變更，致令建物所有人損失過鉅，對社會經濟產生重大影響。○○○鎮○○段○○○號土地為被告所有，並與原告所有系爭土地毗鄰，而被告所興建之系爭圖資大樓，經本院囑託內政部土地測量局鑑測，鑑測結果該大樓坐落於被告所有之47地號土地與原告所有系爭土地上（如附圖），且圖資大樓為房屋之構造，是附圖所示甲部分建物屬民法第796條所謂建築房屋逾越疆界。
⒉被告主張系爭圖資大樓地下1樓、地上1樓係於88年4月
28日開工、88年7月28日完工，並於88年9月14日取得使用執照，另地上2層至9層之建造執照於88年11月5日核發等情，為兩造所不爭執，並有建造執照2紙、使用執照
1紙在卷可佐（見本院第一卷第41至43頁），堪認為真實。而當時原告擔任被告學校董事會董事，原告配偶陳冠樺則擔任董事長，是原告就被告興建系爭圖資大樓，應知之甚詳。又系爭圖資大樓建築至地下1層、地上1層後，系爭土地曾於89年間辦理重測，原告並於89年2月24日在重測地籍調查表指界人簽章處用印，此有苗栗縣頭份地政事務所檢送之苗栗縣頭份鎮地籍圖重測調查表1紙在卷可佐（見本院第一卷第151頁），而上開地籍圖重測地籍調查表承辦人即證人戊○○到庭證稱：有參與系爭土地地籍調查表之製作，我們有到親民工專的辦公室去問 林雙蓉 （即原告），土地使用狀況土地所有權人比較清楚，所以我們逐筆問使用狀況，有問到林雙蓉，土地所有權人的性別是女生，指界人簽章是所有權人林雙蓉拿給我，我在她面前蓋的，林雙蓉蓋章時，地籍調查表的略圖已經製作，去親民辦公室的時候，學校有在施工，因為土地很寬，我們也有問要不要到現場，指界人說不用到現場，現場使用狀況她很清楚等語（見本院第二卷第251至254頁）。另原告亦自承於89年2月24日經通知至現場指界（見本院第一卷第202頁）。足認原告於系爭圖資大樓興建期間，確曾因系爭土地地籍重測事宜，經通知至被告學校辦公室配合辦理系爭土地指界，並向辦理系爭土地重測調查表之戊○○表示不用到系爭土地現場，系爭土地現場使用狀況其很清楚等語，且將印章交與承辦人戊○○在調查表上用印，足認原告於89年2月間已知被告有在系爭土地上建築系爭地上物，而該建物已完成至地上1樓。又原告雖稱系爭土地上均為樹林，故原告不知道有越界建築情事，然依苗栗縣政府97年9月5日檢送核發88栗建頭字第231號使用執照原卷中，系爭地上物地下1層、地上1層東、西、南及北向立面照片（影印附於本院卷），88年9月間系爭圖資大樓四周已為建築工地，其上僅有沙土，全無樹林，原告辯稱因系爭土地上均為樹林，無從發現有興建系爭地上物，顯不足採信。再者，原告陳稱：「於96年1月間路過被告學校時，發現原告所有系爭土地上置有大型機具，續於春節期間前往該地附近拜拜時，經詢獲悉被告學校在系爭土地上作道路施工」等語（見本院卷第96頁），足見原告知悉其所有系爭土地正確位置及界址，又系爭土地面積為83
1.54平方公尺，而系爭圖資大樓建物、機車道及護欄，共占用系爭土地達790.04平方公尺，占用系爭土地面積達百分之95，且該大樓位於被告學校大門旁，由大門進入被告學校必須經過系爭圖資大樓（見本院第一卷第44頁），原告進入被告學校即可知悉系爭土地遭占用建築系爭圖資大樓。況原告擔任被告學校董事會董事，且其配偶陳冠樺更任被告學校董事長，是證人戊○○證述：辦理系爭土地重測地籍調查表時，有問是否要到現場，原告說不用到現場指界，現場使用狀況她很清楚等語，應與事實相符。綜上所述，原告於89年2月間已事實上知悉系爭圖資大樓占用系爭土地，而當時系爭圖資大樓地上第2層至地上第9層尚在建築中，原告當時即能提出異議，而未提出，待系爭圖資大樓完成數年後，始請求拆除，是被告辯稱原告事實上知悉被告越界建築系爭地上物，而不即時提出異議，可堪採信。據此，本件關於圖資大樓構成部分，有民法第79
6條前段不得請求移去或變更建物之適用，原告基於所有物返還請求權之法律關係，請求判決被告應將其所有占用原告所有系爭土地上如附圖所示甲建物之圖資大樓構成部分拆除，為無理由，應予駁回。
㈣附圖所示乙機車道、丙護欄是否為圖資大樓（房屋）之構成部分：
⒈按「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。
上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除。」最高法院著有62年台上第1112號判例意旨可資參照。又「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」最高法院復著有67年台上字第800號判例可資參照。
⒉查附圖所示乙機車道（即鋪設水泥之坡道）、丙護欄（位
於坡道外），雖與圖資大樓地下1層、地上1層之構成部分同時設計建造，惟圖資大樓之地下室係作防空避難使用，非作停車場使用，有使用執照1份在卷可佐，該機車道之用途自與圖資大樓地下1樓無關。又上開使用執照雖有規劃停車空間5部，但均為室外停車空間，且設置地點位於圖資大樓1樓附近之道路旁，並未緊鄰圖資大樓，更非設在地下1樓室內，有苗栗縣政府97年9月5日檢送核發
88栗建頭字第231號使用執照原卷中照片附卷可佐（影印附於本院卷），圖資大樓所規劃之停車空間不須經上開機車道。另附圖乙機車道僅係一條位於圖資大樓旁之水泥坡道，並由地勢較高處通往地勢較低之室外機車停車場，此有現場勘驗附圖、照片、鑑定圖及被告提供照片在卷可佐（見本院第一卷第70至72、77、280、281頁），是機車道係供該室外機車停車場使用，該機車道使用上、結構上均與圖資大樓整體構造無關，是附圖乙機車道並非圖資大樓之構成部分甚明。至丙部分護欄係為維護機車道上機車行駛之安全，故該護欄亦非圖資大樓構成部分，據此，系爭土地所有權人對機車道及護欄自無忍受義務。且若將該機車道與護欄拆除，對圖資大樓建物並無影響，業經結構技師即證人丙○○到庭證稱：若拆除綠色的機車道，沒有卡到柱子，應該是沒有關係，對大樓結構不會有影響等語（見本院第二卷第220至221頁），足認機車道、護欄與越界加建之地上物無異。從而，原告對於該機車道與護欄占用系爭土地縱未即時提出異議，依前開最高法院判例之說明，均無民法第796條前段規定之適用。是以被告主張附圖所示乙機車道、丙護欄，為系爭圖資大樓之構成部分，亦有民法第796條前段之適用，尚屬無據。原告基於所有物返還請求權之法律關係，訴請被告將其所有占用系爭土地上如附圖所示乙機車道（即水泥斜坡道）、丙護欄等地上物拆除，將所占用之土地交還原告，於法即屬有據，應予准許。
㈤原告請求被告拆除附圖所示甲建物、乙機車道、丙護欄，是
否為權利濫用？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條固有明文。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項亦有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年度台上字第737號判例意旨可資參照。故民法第
148條第1項所禁止之權利濫用行為，係指在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。
⒉查系爭圖資大樓係地下1層至地上9層之鋼筋水泥建物，
經測量占用原告所有系爭土地705.72平方公尺，若將附圖所示甲建物均拆除，將嚴重影響系爭圖資大樓結構安全，結構技師即證人丙○○到庭證稱：我是作圖資大樓的結構設計，若把鑑定圖粉紅色（即甲）部分拆除，對圖資大樓承載系統會被破壞掉，大樓整個結構會不安全，把中間的地方挖掉，依我手上的設計圖，會把大樓整個結構破壞掉，南北向主要有7個主要構架，破壞4個，剩下3個；東西向有4個主要構架，破壞3個，剩下1個，中間挖這麼大的洞，要補強不如拆掉，我認為沒有辦法補強等語（見本院第二卷第220至221頁）。且若將系爭圖資大樓占用原告所有系爭土地部分拆除，勢必將如附圖所示甲705.72平方公尺地下1樓至地上9樓之建物均垂直切割，並予拆除，此嚴重影響全棟建築結構體之安全，又無法以其他方式補強，則系爭圖資大樓將全部毀損。而被告興建該建物支出工程款約3億2千6百餘萬元，此有被告提出為原告所不爭執（見本院卷第395頁）之分錄轉帳傳票、支出憑證、統一發票、收據、支票等文件為證（見本院第二卷第
7至209頁），該建物已完成，復經本院會同兩造至現場勘驗無誤（見本院第一卷第67頁），並有系爭圖資大樓全景照片1紙在卷可佐（見本院第一卷第45頁）。然原告所有系爭土地地目為旱，使用分區為山坡地保育區，於96年
1月之公告土地現值為每平方公尺2,300元，系爭圖資大樓建物占用原告所有系爭土地之面積為705.72平方公尺（見本院第一卷第76頁），以系爭土地土地公告現值計算，
705.72平方公尺價值僅1,623,156元，原告取回該部分土地僅得約1,623,156元之利益，況系爭土地業經原告設定抵押權，並於90年10月5日由本院函請地政機關辦理假扣押登記（見本院第一卷第8頁），使用收益及處分已受限制，若將甲部分圖資大樓拆除，原告權利之行使，自己所得利益甚微而被告及國家社會所受之損失甚大者，就原告請求拆除附圖甲部分圖資大樓，原告所為之請求已嚴重違反經濟用途或社會目的，可視為以損害他人為主要目的，而構成權利濫用之情形。
⒊至附圖所示乙機車道及丙護欄部分，結構技師即證人丙○
○到庭證稱：若拆除綠色的機車道，如果純粹是車道，沒有卡到柱子，應該是沒有關係，對大樓結構不會有影響，依被告所提被證17、18之設計圖，現在拆掉車道，應該沒有建物整體結構上安全的問題等語（見本院第二卷第220至221頁），故若拆除附圖所示乙機車道及丙護欄並不會影響圖資大樓之結構安全。另該機車道及護欄僅係以水泥鋪設於土地上之地上物，價值不高，至被告辯稱會影響機車停車場之出入，然此係被告另一土地通行困難之問題，不能以此阻礙原告所有權之行使，且機車道與護欄占用原告所有系爭土地84.32平方公尺，以系爭土地公告現值每平方公尺2,300元計算，該部分土地價值為193,936元，此與水泥鋪設坡道比較，當無原告所得利益極小，被告及國家社會損失甚大之情形，是原告請求被告拆除附圖乙機車道及丙護欄，並無權利濫用之情形，被告此部分所辯不足採。
⒋至被告另主張原告在相當期限內不行使權利，並因其行為
造成之特殊情形，足以使被告正當信賴原告不欲行使權利義務，原告前後行為矛盾，基於誠信原則不得再主張等語，惟自系爭圖資大樓地下1層與地上1層建造執照上規定開工日期即88年10月9日起算，迄原告提起本件訴訟即96年5月31日止，僅有7年餘，此7年餘之時間既未達一般請求消滅時效15年之久，又關於興建系爭圖資大樓建物相關核准文件，仍未逾保存期限，且被告亦能提出支出憑證等文件，難認原告有在相當時間不行使權利之情形，且並無足以使被告認原告不行使權利之特殊情形，是被告所辯基於誠信原則，原告不得再請求被告拆除占用系爭土地之地上物，委無足採。
五、綜上所述，原告依民法第767條之法律關係，請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號乙（即機車道）部分、面積83.0
7平方公尺，編號丙（即護欄）部分、面積1.25平方公尺之地上物拆除後，將土地返還原告，即屬有據，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年11月27日
民事庭法官吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官葉俊宏中華民國97年11月27日