裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第199號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）（法扶）選任辯護人 張宗琦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1101號中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7453號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年。扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡）沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國90年2月間，因強盜案件，經臺灣高雄少年法院以89年度少訴字第19號判處有期徒刑4年6月確定，於92年5月2日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於93年9月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；又於94年9月間，因施用毒品案件，經原審以94年度簡字4674號判處有期徒刑4月確定，於95年5月23日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於97年3月4日下午4時26分、32分、40分許，接聽乙○○（所涉施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分，經原審以97年度審訴字第2143號分別判處有期徒刑捌月、肆月，應執行有期徒刑拾月確定）借用友人丙○○（所涉持有第一級毒品罪嫌部分，經原審以97年度審簡字第3305號判決判處有期徒刑4月確定）所有之門號0000000000號行動電話，撥打至甲○○持用之門號0000000000號行動電話，乙○○表明欲向甲○○購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因，2人談妥後，相約在高雄市○○區○○路上之消防隊前碰面。乙○○乃騎乘機車附載不知情之丙○○一同前往，並向丙○○借款1,000元。雙方見面後，乙○○詢問甲○○身上是否也有甲基安非他命，甲○○收取1,000元後，除交付價值1,000元之海洛因1小包外，並同時基於轉讓甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命1小包無償轉讓與乙○○。在交付海洛因1小包（驗前淨重0.104公克、驗餘淨重0.096公克）及甲基安非他命1小包（驗前淨重0.024公克、驗餘淨重0.014公克）後，於同日下午5時許，3人在加昌路與加宏路口之便利超商門口時，適有員警行經該處，認3人形跡可疑，上前盤查而當場查獲，扣得上開乙○○購得之海洛因1小包及甲○○轉讓之甲基安非他命1小包，並自甲○○身上扣得販毒所得1,000元購買飲料後所餘之現金940元，及甲○○所有供犯罪所用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包均有證據能力：
㈠按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對
執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第535號解釋闡示甚明。嗣於92年6月25日經總統令制定公布警察職權行使法，且於同年12月1日施行。其中關於盤查、臨檢之要件及程序，亦經該法第4條、第6條及第7條分別加以明定。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第88條、第
130條亦分別定有明文。㈡本件查獲過程，係2名便衣員警行經上址之「OK便利超商」
，因發現甲○○、乙○○、丙○○3人形跡可疑，遂於出示證件並表明身分後，對3人攔檢盤查，當場查獲甫交易完成之海洛因及轉讓所得之甲基安非他命各1小包，警方並當場對3人之身體、隨身攜帶之物件等實施搜索之情，業據證人乙○○、丙○○於原審審理時證述明確（原審卷第88頁背面至91頁、94頁背面）。是該臨檢之發動及程序，與警察職權行使法第4條、第6條第1項第1款、第7條第1項第1款之規定均無違背，應屬合法而未逾越必要之程度。且警方於臨檢、盤查時，當場自丙○○身上查扣不明白色粉末2小包，而認甲○○、乙○○、丙○○3人犯罪嫌宜重大，遂依刑事訴訟法第88條第3項規定，以「準現行犯」身分當場逮捕
3人，再依同法第130條規定對3人之身體、隨身攜帶之物件等實施「附帶搜索」，故警方所實施之強制處分均符合正當法律程序。
㈢被告之辯護人雖為被告辯以：依最高法院69年臺上字第2412
號判例見解，扣押之決定主體為法官或檢察官，司法警察（官）僅有執行權限，而無逕自決定扣押之權限；且警方未持搜索票搜索，扣案之毒品均屬非法取得之證據，故無證據能力云云。按最高法院69年臺上字第2412號判例雖謂：「刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限。」惟查，上開判例旨在說明搜索、扣押之強制處分均應依法定程序，即原則上須憑「令狀」始得為之；但刑事訴訟法仍規定於例外情況下得以「無令狀」方式為搜索、扣押之強制處分，如同法第130、131、131之1、137、152條等規定均屬無令狀之強制處分；況依同法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，足見司法警察於執行搜索、扣押時，固以報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票為原則，但於例外情況且符合法定之要件下，仍得為無令狀之非要式之強制處分，且因此取得之證物亦有證據能力。是辯護人上開所辯：司法警察並無逕自決定扣押之權限，警方未持搜索票執行搜索扣得之證物，屬非法取得之證據，故無證據能力云云，容有誤會。
㈣從而，本件警方於查獲過程中，雖未持搜索票而逕行搜索，
並扣得上開海洛因及甲基安非他命各1小包，但警方實施臨檢之程序既符合警察職權行使法規定；搜索、扣押程序亦與刑事訴訟法第130條規定之「無令狀搜索」之要件相符。準此，警員在上開時、地執行臨檢、盤查勤務，且當場扣得毒品，並未逾越必要之程度，要難謂係違法。是扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1小包，均非由非法搜索所得，均應有證據能力。
二、證人乙○○、丙○○於偵查中之證述均有證據能力：本件證人乙○○、丙○○於偵查中所為之陳述，均依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告及辯護人對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認證人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人雖矢口否認犯行，辯稱乙○○祇是打電話給我，要我歸還手機，我沒有交付海洛因及甲基安非他命等語，惟被告於原審坦承有轉讓第一級毒品海洛因1小包（驗前淨重
0.104公克、驗餘淨重0.096公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前淨重0.024公克、驗餘淨重0.014公克）予乙○○之事實，僅否認販賣第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：當日乙○○打電話給伊，說他人已經不舒服，問伊身上有沒有毒品，他要跟伊撥毒品，伊說有，乙○○說要伊拿海洛因給他；伊等全程都沒有說到買賣，伊的意思也是要送給他，而且當天伊沒有跟他收現金，因為之前乙○○有請過伊吸食安非他命1次；伊和乙○○都是找同樣的人拿的毒品；伊若有販毒，不可能還送乙○○安非他命，是乙○○在超商裡問伊身上有沒有安非他命，伊說有，乙○○要伊請他；乙○○透過丙○○轉交1千元紙鈔給伊，是因乙○○要請伊及丙○○喝飲料云云。其於本院翻異前詞，辯稱在原審誤信別人說承認轉讓就可以交保才亂說的云云，顯不可採。經查：㈠上開事實，據證人乙○○於偵訊時結證：伊於97年3月4日
下午4時許，向丙○○借用手機0000000000號撥打被告電話0000000000號，當時伊撥了2次電話（後稱忘了到底是幾次）給被告，伊說要向被告買1,000元「軟」的（台語，即海洛因），與500元「硬的」（台語，即安非他命），被告便與伊約在楠梓區的消防隊碰面交易，伊就載著丙○○至該地與被告碰面，雙方見面後，被告要伊等跟著他走，就到了OK超商；在進入超商前，伊先從口袋拿1千元紙鈔交給丙○○，丙○○及被告2人先到飲料區拿飲料，伊則在櫃臺買菸，後來伊也走到飲料區，被告便跟伊說飲料下方有毒品，然後伊拿到飲料，確認底下的確有東西後，便叫丙○○將前揭千元紙鈔拿給伊，伊再轉手交給被告，被告便拿著千元紙鈔，伊拿著上開飲料跟著被告一起去櫃臺付帳；500元的安非他命被告沒有向伊收錢，算送給伊的，因為伊是被告的老主顧；伊之前說與被告約在該處，要請被告喝飲料是假的，伊等是假藉購買飲料，以掩飾交易毒品的過程等語（見偵卷第頁
90、91）。又於原審審理時結證：於97年3月4日下午4點，伊載丙○○去右昌，中途先與被告在消防隊碰面，被告叫伊等一起走，就到1家OK便利超商；在那邊碰面之原因係伊向丙○○借手機打電話給被告約1、2通，要向被告討回手機，並要向被告拿海洛因，伊跟被告說跟他約在消防隊，要拿「 查某 」（即海洛因）1,000元，還有500元「硬的」（即安非他命）；到OK便利超商後，因伊的機車沒有熄火，伊先拿自己所有的1,000元給丙○○，請丙○○拿給被告，他們兩人一起走進去超商，去拿涼水，伊跟在後面進去買菸；伊等3人在櫃臺時，丙○○與甲○○拿涼水，丙○○手上拿涼水，伊買菸，找完錢走出超商後，警察就將伊等擋下；丙○○之0000000000門號打給被告之0000000000門號之通聯紀錄，那3通是伊打的等語（原審卷第93至98頁）。上開證人乙○○於偵訊及原審審理中之證述，經與證人丙○○於偵訊時結證：當天是乙○○說他的手機已經沒有錢了，便向伊借手機，撥打電話給被告，向被告購買海洛因及安非他命，乙○○打電話時伊人在他旁邊，但是他有走開離伊幾步，所以伊雖然有看到他講電話，但是不知道乙○○和被告談話的內容；乙○○打電話後就騎乘機車載伊，在路上遇到被告，被告就提議到OK便利商店，被告說要請伊及乙○○喝飲料；伊等3人一起到該超商門外時，乙○○便跟伊說，叫伊先拿1,
000元給被告買飲料，乙○○說等拿到飲料，騎機車載伊回家後便會拿1,000元還伊，所以伊在店門外就從口袋拿出1,
000元交給被告；伊等3人一同進入該便利商店內，伊和被告到飲料區選飲料，伊選了2罐飲料拿去櫃臺要算錢時，在櫃臺將該2罐飲料交給被告，被告結帳後伊拿起飲料時，便發現其中1罐飲料下方黏有扣案之2包毒品，所以伊確定該
2包毒品是被告黏的沒錯，當時乙○○則站在伊等身旁；被告拿著該1,000元結帳後，便將零錢放在口袋了；伊等3人買完飲料後，剛出便利商店門口就被警方查獲，當時伊2手下拿住飲料，扣案毒品則置於飲料下方，所以毒品是從伊手上的飲料查獲的等語（見偵卷第65、66頁）；及證人丙○○於原審審理時結證：97年3月4日下午4時，乙○○騎機車本來說要載伊去找朋友，途中在右昌地區的路上向伊借手機，打完後，伊和乙○○在已經過了OK超商的消防隊前與被告見面，雙方站在路的兩邊，被告說要去OK便利超商，才又回頭到OK超商；至OK超商後，被告叫伊去拿涼水，被告要請客，叫伊拿了去櫃臺算錢，伊拿了兩瓶涼水，去櫃臺算錢，由被告結帳，買飲料找的零錢，由被告拿走；伊再把涼水拿起來的時候，毒品已經黏在涼水的底下，伊沒有看到被告將兩包東西放在飲料下方，因為當時被告在櫃臺算帳，伊的臉是向外面，所以沒有看到，但被告叫伊將涼水放在櫃臺那裡，他一定有摸過涼水；伊拿到那兩瓶涼水，發現有涼水下面有毒品，伊心裡會怕，但已經來不及反應，已經走出來了，走出來就被警察抓到了；警方扣到毒品時，伊已經把毒品與涼水拆開，膠布還沒有拿起來，伊準備將毒品交給乙○○，也準備問乙○○，這個毒品是不是你買的，因為伊沒有用過這種東西，且因為只有伊等三人，乙○○有借伊的手機去打，伊想應該是乙○○跟被告聯絡的；被告當天付涼水的錢是乙○○給被告的，乙○○在超商門口外面先拿給伊1張1,000元的紙鈔，叫伊拿給被告買涼水，伊就把錢拿給被告了；那壹仟元本來是伊的，是乙○○在路上向伊借的，當時有跟伊說買到飲料後，騎機車回去後，要還伊壹仟元等情（原審卷第87頁背面至92頁），相互參酌以觀本件被告確有收取價款1,000元販賣1小包海洛因及無償轉讓1小包甲基安非他命之犯行甚明。然被告與乙○○、丙○○會面後，交付海洛因及轉讓之甲基安非他命各1小包，可謂輕而易擧。丙○○所稱被告將毒品以膠布貼於飲料下方，再交櫃台人員結帳後，再交予丙○○之詞，此舉不僅大費周章，且易為櫃台人員所發現，所稱悖乎情理，應無可能，被告亦否認有此情節，足見證人丙○○此部分之供述，應係為推卸其遭警查扣持有上開毒品之罪責，自非可取。證人乙○○此部分情節之供述，亦應係附和證人丙○○，以迴護友人代為保管毒品而受累之說，亦難採信。併此敍明，再查被告於原審自承：乙○○在超商問我身上有沒有安非他命，我說有，乙○○要我請他等語（見原審卷第35頁）。證人乙○○於原審審理時亦結證：
500元「硬的」（指甲基安非他命），甲○○不向我收錢，他是要送給我的等語（見原審卷第94頁背面）。由上可知，被告於超商交易毒品海洛因之時，因乙○○向其索取甲基安非他命，乃基於轉讓之意思，將甲基安非他命1小包連同乙○○所購買之海洛因1小包一併交付，至為明確，又扣案之
2小包毒品，經送檢驗結果，分別呈海洛因及甲基安非他命反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書2紙在卷可稽（見影二卷第7頁背面、第9頁）。此外，警方於查獲時對3人實施附帶搜索，當場自被告身上扣得1,000元購買飲料後所餘之現金940元及行動電話1具（含其中門號0000000000號SIM卡）；亦自丙○○身上扣得行動電話1具（含其中門號0000000000號SIM卡），有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣押物相片5張存卷可參（見警卷第17至20、31至34頁、影二卷第3頁背面）；復有被告所有及持用之門號0000000000號行動電話之申請人資料及通聯紀錄各1份可證（見偵卷第43至47頁）。綜上，足認被告確有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實無疑。
㈡被告於原審雖辯稱：伊係「轉讓」毒品而非「販賣」毒品予
乙○○，當日係因乙○○毒癮犯了，向伊撥毒品；伊等全程都沒有說到買賣，伊的意思也是要送給乙○○；乙○○透過丙○○轉交1,000元紙鈔給伊，是因乙○○要請伊及丙○○喝飲料云云。經查，證人乙○○於原審審理時雖證稱：伊向丙○○借手機打電話給被告，在電話中叫被告幫伊「拿」1千，幫伊「用」1,000元的「查某」，被告就會叫伊等一下；伊打電話給被告，被告就會幫忙拿過來，伊等的時候，被告是不是去向別人「調」，伊就不知道；在電話中沒有說要買藥等語（原審卷第93頁背面、第95頁背面、第96頁背面、第97頁背面）。惟證人乙○○於同次審理中已證稱：伊以前有跟被告買過壹仟元的海洛因；伊知道被告有賣毒品，如伊有需要就會打電話給被告，向被告買；伊若向被告以外的人買海洛因，都打電話說幫伊「處理」或幫伊「用」一下1仟元或500元「軟的」或是「查某」的等語（原審卷第96至98頁）。是證人乙○○於原審審理時雖證稱伊在電話中並未提及要向被告「買藥」之話語，但證人乙○○於偵查及原審審理時既已詳述上開伊向被告購買毒品之情節；復於原審審理時證稱：伊若向其他人購買毒品時，也會說幫伊「處理」或幫我「用」一下1,000元或500元「軟的」或是「查某」等情；再參以毒品交易本屬犯罪，故販毒者與購毒者交易毒品時，為逃避警方追查，多會以暗語或代號溝通，故證人乙○○於電話中使用「拿」、「用」、「查某」等模糊、曖昧語詞與被告聯繫毒品交易，亦與常情相符，自無礙於本件買賣毒品犯行之認定。況查，倘如被告所述，乙○○欲請伊及丙○○喝飲料而託丙○○轉交伊1千元紙鈔，則衡諸常情，乙○○若有請客之意，理應由乙○○負責結帳，或乙○○若將錢先拿給他人結帳，則超商店員所找之零錢亦應由乙○○收取，絕非如本件由被告將店員所找之零錢940元置入口袋，經警查扣之情形，足見被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告之辯護人雖為被告辯以：證人乙○○、丙○○於警詢、
偵訊及原審審理中之供述前後不一，不足採信云云。經查，證人乙○○於甫遭警方查獲時雖供稱扣案毒品為丙○○所有，係丙○○向被告購買的云云，嗣於97年6月26日偵查中方改稱扣案毒品係伊向被告購買的等語，有上開警詢及偵訊筆錄可證，是證人乙○○之供述確有前後不一之瑕疵。然本院衡諸一般犯罪者於遭警方查獲時，多會推諉卸責，本屬常情，且警方於查獲當時，扣案之毒品在丙○○之身上查獲，故證人乙○○為求免除自身持有毒品之罪責，而將購買毒品之行為推卸給證人丙○○，尚屬合理。況查，警方於查獲當時，曾採集丙○○之尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗，檢驗結果並無嗎啡、可待因、大麻、MDMA、MDA、安非他命、甲基安非他命等毒品陽性反應，有該院檢驗報告1紙及臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2957號不起訴處分書附卷可查（見影二卷第8頁），足見證人丙○○於案發時並未施用毒品之事實，則丙○○於上開時、地向被告購買毒品之可能性也隨之降低。復參以被告自承：伊有轉讓扣案之毒品給乙○○等語（原審卷第35頁），及上開扣案之毒品及通聯紀錄等證物，足認證人乙○○於偵查及原審審理中所稱：伊向被告購買毒品海洛因等語，應屬真實。又販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，罪責至重。且政府掃蕩毒品不餘遺力，被告若非有利可圖，豈肯挺而走險販毒，是被告有營利之意圖，至為明顯。
㈣綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性，分係屬第一級及第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項定有明文。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第4條第2項之之販賣第二級毒品罪，惟被告就此交付甲基安非他命1小包之行為並未獲取對價，且無積極證據證明雙方有約定對價而尚未給付之情形，是被告此部分犯行尚難遽予認定販賣第二級毒品罪，公訴人此部分之認定尚有未當。惟公訴人此部分起訴之基本事實相同，本院自應予以變更起訴法條而逕予審判。被告一行為同時觸犯販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至於被告持有第一、二級毒品之犯行，本應以持有第一、二級毒品罪論，惟其持有後分別進而販賣、轉讓，其持有之低度行為應分別被販賣、轉讓之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。次查，被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國案紀錄表1份在卷可稽，其於刑之執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。其中販賣第一級毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑中關於「罰金」部分加重其刑。又同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯行僅有1次，且販賣數量輕微，犯罪所得僅1,000元，犯罪情節難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。被告就販賣第一級毒品犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，惟販賣第一級毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑中關於「罰金刑」部分先加後減之。
四、原審予以被告此部分論科，固非無見，惟查㈠被告係於交易海洛因之際，經乙○○臨時起意向其要取甲基安非他命下，始將甲基安非他命1小包，連同乙○○購買之1,000元海洛因1小包一併交予丙○○收為收受，已如前述。而原判決事實欄則認乙○○打電話向被告表示欲購買1,000元之海洛因時，被告即表示願贈與乙○○500元之甲基安非他命，且採信丙○○所稱被告在飲料下方黏貼毒品交付之說，即有認定事實違誤之失，自有未合。㈡又意圖營利係販賣毒品罪之要件，此一要件須於事實欄詳載，並於理由欄說明其所憑認定之依據。原判決既未於事實欄記載，復未說明其所憑認定之依據，自屬理由不備。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第一級毒品犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告甲○○為牟私利而販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟販賣對象僅有乙○○1人，實際販賣所得僅1,
000元，及被告犯後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑；並考量本案被告販賣第一級毒品之犯罪性質，而有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年，以示懲儆。又扣案之海洛因、甲基安非他命各1小包（驗前淨重分別為0.104公克、0.024公克；驗餘淨重分別為0.096公克、0.014公克）雖屬第一級、第二級毒品，惟業經由被告販賣、轉讓予乙○○而脫離被告之持有，但應另由檢察官另案依法處理，本院不予宣告沒收銷燬。再扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SI
M卡），為被告所有，業據被告供述在卷（原審卷第137頁背面），並有上開門號之申請人資料1紙可證（見偵卷第43頁）。則行動電話及SIM卡既均為被告所有，作為本件販賣海洛因之聯絡工具，係供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。又被告販賣第一級毒品海洛因命予乙○○，得款1,000元（僅扣得940元），係被告犯販賣第一級毒品罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（即未扣案之60元），以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第37條第2項、第47條第1項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月15日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。