裁判字號：最高法院98年台上字第3814號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三八一四號上訴人甲○○選任辯護人 楊水柱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第七四五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十七年三月四日下午四時二十六分許，由 曾富煌 借用 鄭淑月 之行動電話撥打上訴人之行動電話，曾富煌於電話中向上訴人表明欲購買新台幣（下同）一千元之海洛因，並相約在高雄市○○區○○路上之消防隊前碰面。曾富煌即向不知情之鄭淑月借得一千元，並騎乘機車搭載鄭淑月同往赴約，曾富煌與上訴人見面後，另詢問上訴人身上是否也有甲基安非他命，上訴人除以一千元販賣海洛因一小包與曾富煌外，並同時基於轉讓甲基安非他命之犯意，無償轉讓甲基安非他命一小包與曾富煌。 嗣彼 等三人於同日下午五時許，在高雄市○○路與加宏路口之便利超商門口時，為警員發覺形跡可疑而上前盤查，當場查扣得上開海洛因及甲基安非他命各一小包，另自上訴人身上扣得販毒所得之九百四十元（因購買飲料花費其中之六十元），及上訴人所有供犯罪所用之行動電話一具，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品有罪部分之判決，就該部分改判依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑扣案之二小包毒品經送檢驗結果，分別呈海洛因及甲基安非他命反應，有台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二九五七號卷影本第七頁背面及第九頁，分別所附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書二紙可稽（原判決第十頁第七至十行），為其主要論據之一。然稽諸原審九十八年四月二日、九十八年四月三十日審判筆錄之記載（原審卷第五十八至六十頁、第七十九至八十九頁），原審審判長僅就上開卷宗第九頁所附之高雄市立凱旋醫院九十七年四月二十三日，關於甲基安非他命之濫用藥物檢驗鑑定書，向上訴人等提示並告以要旨（原審卷第八十三至八十四頁）。而就同卷第七頁背面所附之同院九十七年四月七日，關於海洛因之濫用藥物檢驗鑑定書，並未向上訴人等提示令其辨認，或向上訴人等宣讀或告以要旨，即遽採該等證據為上訴人斷罪資料之一，致上訴意旨得據以指摘，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄認定上訴人以海洛因一小包一千元之價格，販賣海洛因一小包與曾富煌，並同時將甲基安非他命一小包，無償轉讓與曾富煌等情，理由欄並援引證人曾富煌之證言，謂該一小包甲基安非他命價值五百元。苟屬無訛，則上訴人上開所為是否係基於營利之意圖，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以：販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，罪責至重，且政府掃蕩毒品不餘遺力，上訴人若非有利可圖，豈肯挺而走險販毒等臆測之詞（原判決第十二頁第十七至十九行），推定上訴人有營利之意圖，未免率斷，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十日
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