裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1756號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1756號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人洪耀臨律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣屏東地方法院94年度重訴字第17號中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3744號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 顏龍林 2人均為屏東縣南州鄉溪洲村之村民，前曾因細故口角而生嫌隙，顏龍林於94年7月30日13時許，駕駛其胞兄 顏龍星 所有車牌號碼0000－00號之自用小客車，至屏東縣○○鄉○○村○○路公園涼亭處欲找甲○○理論，見甲○○於涼亭處，乃至車內取出細長木棍朝甲○○之後背擊打，甲○○見狀即搶下顏龍林之木棍反擊，雙方遂發生扭打互毆，顏龍林隨即跑進附近之蓮霧園內撿拾地上之方形模板木條攻擊甲○○，復為甲○○所奪下，顏龍林復撿拾地上之磚塊丟擲甲○○，甲○○則持上揭模板木條反擊，顏龍林並向甲○○稱：「今天不是你死，就是我死」，甲○○聽聞後，心生憤怒，遂萌生殺人之犯意，明知人之頭顱屬身體之重要部位，如以硬物猛烈敲擊或以車撞擊人體，均足以致人於死，竟拾地上之磚塊朝顏龍林頭部大力敲擊數下，致顏龍林頭部受有鈍傷、挫傷等傷害並倒地不起，甲○○復至顏龍林停車處將顏龍林所駕駛之上開自用小客車開至營安路與勝德路路口處迴轉，將車頭轉向東朝顏龍林倒臥處駛過，致上開自用小客車之右前輪及底盤因而撞擊過顏龍林之頭部及右側上半身等處後，始駕車離去。顏龍林因而受有全身多處創傷、頭部外傷合併多處頭部撕裂傷、開放性粉碎性顱骨骨折、顱內具腦挫傷和局部蜘蛛膜下腔出血、臉上多處撕裂傷及擦傷、胸壁兩側具肋骨骨折及四肢多處擦傷等傷害，經送醫急救後仍於同日16時15分許不治死亡。甲○○並於有偵查犯罪職權之公務員查知犯罪行為人前，駕駛上開自用小客車於同日
13時30分許至屏東縣警察局東港分局東港派出所自首犯罪並表示願受裁判，並為警在上揭現場扣得其攻擊顏龍林所用之已破裂磚頭5塊、細長木棍及方形模板木條各1支。
二、案經甲○○自首並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條文規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並充實、強化言詞辯論之內容及功能，使訴訟程序得以順暢進行，亦例外賦予其傳聞證據有證據能力。本件證人 王其春 、 許水良 、 林子佑 ，分別於警詢中之陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人已知上述詢問筆錄等乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容等異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄等作成時之情況，亦無不當情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，應均具有證據能力。
二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文；查屏東縣警察局東港分局來案紀錄表、屏東縣警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄表、警製刑案現場測繪圖、警員 鍾慶和 提出被告報案經過之職務報告、來案紀錄表及檢察署公務電話紀錄表，均為公務員在職務上所製作之書面資料，性質上可信性極高，是依上開規定亦具有證據能力。
三、又安泰醫院94年8月3日94東安醫字第0364號函檢附之顏龍林病歷紀錄暨安泰醫院94年7月30日診斷證明書1份，乃被告以外之人，即從事診斷之醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159條之4第1款所示之「公務員」職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於「通常業務」過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由可參）。然醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，綜上可知：醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦有證據能力。
四、至證人 顏敏娟 於警詢中之陳述，依上開說明，係屬傳聞證據，被告及辯護人於準備程序中均表明不同意作為證據使用，檢察官並未提出上開證人於警詢中證述具特別可信性之證明以適用傳聞例外之規定，是證人顏敏娟於警詢中之供述，並無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於上開時、地，因被害人顏龍林先持木棍、方形模板木條攻擊，而予以反擊，並拾地上磚頭朝被害人頭部攻擊，當被害人倒地後復駕駛被害人所駕駛之自用小客車迴轉離開現場之事實，惟矢口否認有故意殺人之犯行，辯稱：當顏龍林先持木棍等物攻擊我，被我搶下木棍後只是回擋他而已，磚塊是不小心打到他的頭，後來我迴轉車子的時候，有經過他的身邊，可是離他的身體最少有2、3公尺，沒有越過或輾過他的身體，可能是車子壓到磚塊，磚塊有血跡，車子底盤才會驗出來有血跡，我沒有要殺顏龍林的意思云云；惟查：
(一)上開事實，業據目擊證人王其春於警詢中證稱：「我看到他們時已經在打架了，我初看到時，甲○○抱著另外一個人在打他，被打的人被甲○○壓在地上，甲○○繼續打他，我有看到被打的人頭部在流血，血流到地上，我馬上回家叫我媳婦 李金 對打電話119叫救護人來救人，…我有看到甲○○拿木棍打另外一人背部2下」（見警卷第13頁）、於原審審理時結證稱：「我看到被告拿木棍打死者的背後二下」（見原審卷第83頁）等語；目擊證人許水良於偵查中結證稱：「顏龍林一人開車前來看到甲○○就下車喊了一聲『 黑仔 』，然後返回他的車上拿了一支木劍打了甲○○的背一下，向甲○○嗆聲『今天看是你死還是我死』，甲○○就抱住顏龍林要搶該支木劍，2人在對面圍牆外電線桿旁，該木劍被甲○○搶過去，顏龍林於是又跑進蓮霧園內，我沒有看到他們2人在蓮霧園內發生何事，但約過3分鐘後，我看見顏龍林腳向圍牆內頭向馬路，倒在地上且頭部有流血」等語（見94年偵字第3744號卷第20頁），經核與被告於94年7月30日第一次警詢時供稱：顏龍林到自小客車拿木棍下車從我背部打下，我將木棍搶下雙方扭打在地，後來我朝他臉上揮拳打一下，雙方分開，他又跑去蓮霧樹下拿一支木棍（為方形模板木條）來打我，我搶下後他又跑開在路邊隨手拿磚塊要砸我，我持木棍抵擋。他揚言今天不是你死就是我死，我聽了後非常憤怒，隨手在地上，撿起磚頭，右手拿起磚頭打他頭部，致他倒地等情節相符，復有沾有血跡之破裂磚頭5塊、木棍及方形模板木條各1支扣案足憑，並有現場照片7幀附卷可按（見94年度相字第502號偵查卷第8頁至第11頁），足堪認定被告於受顏龍林先持木棍攻擊後，搶下木棍予以反擊顏龍林之背部，並撿拾磚塊敲擊顏龍林之頭部等情。
(二)被告雖否認有開車輾壓過死者顏龍林之身體，並以可能係壓到磚塊致上開自小客車底盤及輪胎沾有血跡等語置辯，惟經警員採集上開自小客車右前拉鉤之衣物棉線5條及顏龍林案發時所穿著之上衣送請內政部警政署刑事警察局鑑定，分別以鏡檢法、掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法、紅外線光譜分析法、熱裂解氣相層析質譜分析法實施鑑定，綜合研判結果上開採自自小客車右前拉鉤之衣物棉線與顏龍林案發時所穿著之上衣均相似，此有該局94年11月9日刑鑑字第0940150976號鑑定書1紙附卷可參（見原審卷第14頁至第16頁）。又採自扣案之木棍、磚塊（編號4、5、6）之血跡棉棒；採自上開自小客車右輪底盤傳動輪封套、右後側底盤（編號20、23）之血跡棉棒；採自案發地點之磚塊屑血跡（編號30）；採自扣案之木棍（編號2）、磚塊（編號3）之血跡棉棒等物，經送刑事警察局以DNA型別鑑定結果，均與死者顏龍林相同或相符，此有該局94年11月28日刑醫字第0940151010號鑑驗書1紙（見原審卷第40頁）附卷可參。復經證人即到現場採證之東港分局警員 陳志中 於原審審理中證述：倒地的現場有磚堆、木棍、血跡及膏狀腦漿，而對上開自小客車採證時發現頭蓋骨卡在前面右輪軸承、前保險桿勾有衣物纖維，車子底盤有血跡，主要分布在右輪的弧型擋泥板的內側，血跡、頭蓋骨主要分布在車子的右前輪及右後輪，主要在車身下底盤右邊的地方；血跡的分布是噴漸狀的，尤其是右前輪的擋泥板的部分等語明確（見原審卷第86頁至第87頁）；並有與證人陳志中證述血跡、頭蓋骨碎片分布情狀相符之照片13幀附卷可證（見94年度相字第502號偵查卷第76頁下方起至第79頁）；另原審於95年3月22日至現場實施勘驗並命警員測量繪製現場位置圖，經測量結果營安路與勝德路交岔口處之營安路路面寬度為8.2公尺，此有現場圖附卷可參（見原審卷第128頁），綜合上開鑑定事證、證人陳志中之證述、採證照片及原審勘驗結果以析，被告於被害人倒地後駕駛上開自小客車，於營安路與勝德路交岔口處迴轉後，由西向東行駛時，確實有撞擊輾壓過已倒地之被害人，致被害人頭部受有重創，血跡噴漸於上開自小客車之底盤、輪胎及擋泥板等處，死者之頭骨因此碎裂並附有頭髮而黏著於上開自小客車右拉桿上（見同94年相字第502號卷第77頁下方照片），而被害人身著之上衣並為上開自小客車所鉤附等事實，至為灼然；又依現場跡證照片（見同上卷第8頁、第71頁背面）觀之，沾有血跡之磚頭、木棍及頭蓋骨及留有死者血跡、腦漿之位置均係距蓮霧園之圍牆邊約至2公尺內，倘如被告所言，駕車經過被害人身邊因避開被害人尚留有2至3公尺之距離，然該等位置並無散落之磚塊，亦無充足之血跡足以製造出如上開自小客車底盤及輪胎上之噴漸狀之血痕，況上開自小客車之右前拉桿並留有被害人之頭蓋骨碎片及衣物纖維，足徵上開自小客車必與被害人有直接之物理性接觸，方可造成上述之情狀無訛，況被告供承迴轉處位置經測量路面寬度約為8.2公尺，則足供2台自小客車併行通過尚有空餘，被告駕車行進中欲避開被害人之身體實屬容易，苟如被告無置被害人於死地之故意，焉會有如上述以自小客車撞壓被害人身體之客觀情狀產生，顯見被告否認有開車輾壓過死者顏龍林身體之所辯，顯係卸責之詞，委無足採。
(三)又死者確係遭人毆打及受自小客車輾壓致受有全處多處創傷、頭頂有開放性粉碎性骨折，顱內具腦挫傷和局部蜘蛛膜下腔出血，胸壁兩側亦具肋骨折等傷害，經送安泰醫院急救後，仍於當日16時15分許，因頭部鈍傷合併顱骨骨折和腦挫傷而死亡等情，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖屬實，並有同署鑑定驗斷書、法務部法醫研究所
（94）醫鑑字第1387號鑑定書及相驗、解剖照片在卷足憑，復有安泰醫院診斷證明書、病歷資料在卷可稽。再鑑定證人即本件解剖死者顏龍林之法醫師 胡璟 於原審審理時結證稱：本案重點在頭部，頭部的右頂部、右邊太陽穴、右邊枕部有多條線狀的縫合傷，應該是在醫院經過醫師的急救所做的縫合，右眼眶到顴部有一個大面積的瘀傷，頭部頭皮翻開後有多處皮下出血，右邊頂部、右邊顳部、右後枕部、顳部、枕部均有明顯之皮下出血，左邊的頭皮額頭部分、顳部及枕部也有頭皮下出血，前額的額頭眉心部分有面積大小不等的頭皮下出血，右顳肌肌肉裡面也有出血。頭頂頭骨骨折，也有缺口，解剖時頭骨已經有碎裂的情況，因為碎裂太嚴重所以沒有辦法組合，右邊頭骨骨折沒有到額頭也沒有到太陽穴，左邊顳部也有出血，但量比較少，以頭部的骨折的缺口裡面比較凹進去，外面比較凸出來來看，此創傷應是由右外上方過來的力量碰撞此區域的頭部造成此頭蓋骨的嚴重性破碎性骨折，有一部分的骨頭往外擴，是有可能車輛碰撞而造成如此創傷；死者身體多處有擦挫傷及瘀傷，背部部分，後枕部有明顯裂傷，且經過醫師縫合，左肩膀後面左上背靠近肩膀的地方有一些瘀傷，上背有一右上左下，斜向條狀擦傷，背部中三分之一無創傷，下肢後側無撞傷，右邊肩膀有大面積的瘀傷；可以肯定頭部外傷可以確定是死者之死因，頭部有多處厲害的頭皮下出血，證明頭部遭受多次的攻擊，大腦右側頂葉區域有厲害的創傷，左邊顳部似乎有一些蜘蛛膜下方出血，右邊肩膀部分有大面積之皮下肌肉的出血及瘀傷，從內側左邊肩部從上面到鎖骨及下面第2、3、4肋骨有大面積的出血，肋骨有斷裂，表示裡面有一些創傷，導致他的肋骨間大面積出血，從頭部的傷勢來看，可以肯定死者頭部並經遭受不同方向力道的鈍器多次攻擊，很多地方頭皮沒有裂傷或切割傷，可知是鈍器而非銳器所致，最要命的是右邊頂部的創傷，造成很嚴重的骨折及裡面大面積的創傷，頂部係因外側襲擊而造成骨頭嚴重骨折及頭皮裂傷，是要很大的力量等語明確（見原審卷第141頁至第142頁），參以被告自承除持木棍反擊外，其拾磚頭攻擊係在於被害人之頭部位置（見原審卷第199頁），並佐以現場所遺留跡證如被害人之頭蓋骨（參94年相字第502號偵查卷附第72頁、第73頁之照片）及上述刑事警察局就採集之車輛上微物證據鑑定結果，足認被害人所受之背部斜面條狀擦傷，應係被告持木棍攻擊；被害人頭部受有多處鈍傷及皮下出血，係受被告以磚頭猛力敲擊被害人之頭部，並於被害人倒地未能起身之際，遭被告駕駛自小客車朝倒臥之被害人撞擊，而受有右肩處非棍棒所造成條狀擦傷之大面積瘀傷及胸壁兩側腔肋骨斷裂等傷害，與顱骨嚴重粉碎性骨折，頭蓋骨並散落於地面及附著於自小客車底盤右拉桿上，使被害人之顱骨有無法組合之裂洞（見原審卷第157頁所附法醫師於解剖時所拍攝頭部特寫照片），而上開頭部所受之重創即為致被害人死亡原因。
(四)辯護人於原審雖以本案被害人死亡後，經相驗屍身不僅未見有輪胎印痕，其表皮瘀傷亦與被告駕駛自用小客車車輪規格未盡相符，否認被告事發時曾駕車輾壓或撞擊被害人等語，為被告辯護，然查構成人體或其他禽畜軀體之生物組織，其受力強度原非如為承受強大應力設計之車體構件及路面材質，於鑑定實務上，除少數個案因受特殊環境條件如支撐受壓物者為軟泥地面等，因受力發生形變而得以緩衝、分散受壓物傳遞之壓力，並形成穩定之受力環境，減緩受力過程中受力面發生位移，使受力表面因穩定接觸而完整反應、呈現施力物表面輪廓者外，一般道路事故中，其在堅硬柏油鋪面遭輾壓之生物組織，不僅欠缺提供穩定接觸以完整呈現表面受力情形之環境，其因受力極限不堪承受直接來自車體與承載路面之正、反作用力，及因車輪快速滾動形成之巨大剪力，猶多發生不可回復之形體破壞、撕裂，原少見於表面形成明顯輪胎印痕者，遑論期待該動態接觸受力之結果能與靜態呈現之車輪規格相契合。又雖經測量上開自小客車保險桿下緣高度為25公分（見94年度相字第502號偵查卷第75頁背面），惟於車上搭載人時，因受有人體重量，車體（底盤下方仍有突起構造）必會下沈而小於25公分，且依一般物理運動現象，車子於行進中，如下方遇有物體時，於越過或接觸該物體時，因輪胎跨越後，車體會有短暫下沈之現象，此觀諸吾人乘車時車體輪胎越過石頭或突出物時，於越過後障礙突起物後，車體會向下震動之感覺經驗可參，從而不能以空車丈量底盤高度大於被害人胸厚18公分或胸寬30公分抑或於屍身上查無胎紋即遽論以認為被告並無駕車撞擊死者，而否定上開採集於車下之物理跡證如沾有死者之血跡、骨頭、毛髮及衣物纖維等鑑定結果，則辯護人所辯尚難置信。另辯護人以所採集之衣物纖維係可能因停放於自宅中而遺留，然查依卷內照片觀之（見94年度相字第502號偵查卷第76頁背面下方、第77頁），所採集之衣物棉條係位於保險桿內下方之右前拉鉤之情狀，顯係被害人之衣服曾置於該等相當之高度上，並以劇力拉扯衣物後始造成衣物纖維鉤於車下之右前拉鉤，殊難想像單單將車停放於自宅內，在欠缺上述之物理高度、力量之條件下，能創造出上述恰與被害人案發當時所穿著之衣物同一之結果，是辯護人所辯，殊難採信。
(五)按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院92年度台上2520號判決參照）。而頭部為人體之要害，且屬極為脆弱之部位，如持木棍、磚頭等硬物反覆毆擊甚或以汽車撞擊，當有致死之虞，此為一般人所週知之事，被告已為成年人且受有基本教育，難有諉為不知之理，本件被告自承於雙方扭打後，被害人持磚塊要砸其，其持木棍抵擋，因聽聞被害人揚言「今天不是你死就是我死」後非常憤怒，隨手在地上拾磚頭毆打被害人頭部等情，足見被告原只有傷害之意，係因被害人再三發動攻擊並予以言詞刺激，遂生殺人之犯意；再死者頭部受有開放性粉碎性骨折、顱內具腦挫傷和局部蜘蛛膜下腔出血，胸壁兩側亦具肋骨骨折等傷害，尤其於右邊頂部有嚴重之骨折，業據鑑定證人胡璟陳述明確，已如前述，並有安泰醫院病歷暨診斷證明書及法務部法醫研究所鑑定書在卷可考，是以依本件死者顏龍林之創傷程度嚴重，及被告所使用之磚頭重創被害人之頭部而於扣案之磚頭中遺留明顯之血跡顯現施力甚鉅，並於被害人倒地已無反擊能力時，仍駕車撞擊被害人之情，造成被害人之頭部受有顱骨骨折、腦出血等致命性傷害，俱認被告於再三受被害人挑釁並以「今天不是你死就是我死」之言語刺激時，萌生甚堅之殺人犯意，致拾磚頭猛力敲擊被害人之頭部，並於被害人倒地無力抵抗，猶駕車朝被害人倒臥處駛去撞擊被害人，是被告之殺人故意甚明。
(六)按所謂「正當防衛」，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言，刑法第23條定有明文，其規範作用及立法意旨在於，當行為人面臨突如其來、毫無預先防備可能性之現在不法侵害時，為能有效保護己身法益不受侵害，自應容許、並賦予其立即反擊之權利，從而該反擊行為自無何違法性可言，而屬不罰。經查，被告自承案發之時，係被害人先持木棍予以攻擊，經其搶下後，雙方扭打在地，分開後，被害人又持方形模板木條攻擊被告，又為其所搶下，被害人又撿拾磚頭要砸被告，而被告則拾起磚頭敲打被害人，致被害人倒地等情，雖起於被害人先發動攻擊，惟被告屢屢搶下被害人之武器，並予以反擊致被害人倒地，顯見被告自始均立於優勢地位，被害人遭被告奪下攻擊武器之際，被害人不法侵害之狀態即已消滅，被告仍持磚頭猛力敲擊被害人之頭部進而於被害人倒地後，已喪失攻擊能力，依此情狀已乏被告施以防禦之必要，被告仍先持磚頭猛力敲擊被害人頭部，猶仍駕車撞擊被害人，其行為即已逸脫前揭正當防衛之規範作用及立法意旨，是被告主張正當防衛，尚無可採。
(七)證人王其春雖於原審審理時第一次到庭結證稱：「我有看到被告開車往東邊的方向離開，被告沒有壓過死者」「被告沒有倒車或將車輛掉頭，他有經過死者的旁邊，他靠近涼亭邊開走，朝著我家的方向直直開走，我家的方向是向西北方，他是朝西邊開走，有經過我家門口」等語（見原審卷第82頁、第84頁）； 嗣於 第二次到庭結證稱：「我有看到被告離開，但沒有看到他開車，好像是走路離開的」等語（見原審卷第144頁）；證人許水良於原審審理時到庭結證稱：「被告沒有開車過去壓到死者」「被告上車就直直開走，沒有調轉頭，因為那裡路不用調轉頭，被告是往村長家的方向離開」等語（見原審卷第85頁、第86頁），惟證人許水良上開證言經核與證人王其春第一次審理庭時證言，互有歧異，又與被告自承之離開方向所述不符，又參以證人許水良另證稱：「那時死者已經不會動了，被告不可能再開車過去壓他，就我知道被告是很君子的人，如果他不是很君子的人，我就會說我看不清楚」等語，足徵證人許水良就此部分之證述顯係迴護被告之詞，不足採信，辯護人再聲請傳喚證人許水良，本院認已無必要。而證人王其春就被害人倒地後，被告如何離開之情節，於第一次到庭證述之內容即容有矛盾，嗣後再傳訊到庭時，竟翻異前詞改稱被告係走路離開，顯見證人王其春就此部分之證述內容不實，不足採信。故證人許水良、王其春上開就案發時，被告如何離開，是否有撞擊或輾壓被害人之經過之證詞，均不足採為對被告有利之認定。
(八)綜上所述勾稽互核，本件事證明確，被告殺人之犯行，已堪認定，被告另聲請傳喚證人 許育嚴 ，以證明本件係被害人顏龍林先故意找麻煩，業經本院所認定，故本院認無再傳喚之必要，併予敘明。
二、核被告顏龍林所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。又被告犯罪後，駕駛被害人之上開自用小客車，於94年7月30日
13時30分許至東港分局東港派出所向警察報案自稱於1時許○○○鄉○○村○路旁殺了人，經接受被告報案後，旋與東港分局南州分駐所通知帶回偵訊等情，業據東港分局東港派出所值班警員鍾慶和提出職務報告說明詳實（見94年度偵字第3744號偵查卷第39頁），且據報案中心來案各類記錄表可知案發後於13時15分曾有民眾李金對報案，經查李金對雖係於被告到派出所前曾向警方報案，然其報案內容僅表示有聽到有人在哀嚎請警方來處理，此有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官辦案公務電話紀錄表1紙在卷可參（見94年度偵字3744號偵查卷第38頁），故被告係於在有偵查犯罪職權之公務員尚未查知犯罪行為人前，向東港派出所自首犯罪並表示願受裁判，符合自首之規定，又被告行為後，刑法第62條自首規定已修正，並於95年7月1日施行，依刑事訴訟法第
2條第1項比較新舊法結果，被告自首應適用舊法即修正前刑法第62條規定減輕其刑。
三、原審因而適用刑法第271條第1項、修正前刑法第62條第1項前段之規定，並審酌被告僅因細故與被害人互毆，竟萌生殺意，以磚頭猛毆被害人身體脆弱之處，復駕駛自小客車撞擊被害人，其殺害之手段實屬兇殘，惟考量其僅有賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且被告係因被害人於飲用酒類後（經抽血測得酒精濃度151MG/DL之中度酒精濃度），控制力大幅降低，竟先持木棍攻擊，經被告反制互毆後，已位居於弱勢，仍不斷就地取材攻擊被告，並以言詞挑釁，始造成被告一時激憤而妄下重手，及被告犯後前往派出所自首投案，尚知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑12年6月。扣案之已破裂磚頭5塊、木棍及方形模板木條各
1支，雖為被告犯罪所用之物，惟木棍係被害人所攜至現場，磚塊及方形模板木條皆為隨地所拾取，均非被告所有，爰不予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，公訴人循被害人家屬乙○○之請求，以原審量刑過輕提起上訴，一致指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月26日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。