裁判字號：臺灣臺中地方法院92年簡上字第208號民事判決
裁判日期：民國92年10月17日
裁判案由：履行契約
臺灣臺中地方法院民事判決九十二度簡上字第二○八號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳宏盈 律師被上訴人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十四日本院豐原簡易庭九十二年度豐簡字第二○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段六三之六地號土地如附圖一編號六、七、八、九水泥地上物（下稱訟爭水泥地上物）除去，回復如附圖一編號一、二、三、四、五、六紅色連接線部分所示水路（下稱系爭水路）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落台中縣○○鄉○○段二四、六三之六及六三之七地號等三筆土地（以下分稱二四、六三之六、六三之七地號土地）係兩造先父 張清貴 之遺產，由兩造與訴外人 張文龍 、 張英春 兄弟共同繼承而共有，應有部分各四分之一，並於民國六十三年七月間就該等土地成立分管契約，分管位置如附圖二所示。
而因上訴人與訴外人張文龍各分得之如附圖二所示Ｃ、Ｄ部分土地並未直接面臨灌溉水源，僅被上訴人與訴外人張英春所分別分得之Ａ、Ｂ部分土地臨之，故於分管契約約定被上訴人所分管之土地須提供寬度三十公分〔如鋤頭寬度，惟於原審則稱被上訴人須開闢約二台尺半（約八十公分）〕之水路供上訴人與訴外人張文龍二人引水之用。前開土地長久以來即作水田使用，種植水稻，縱使改種其他抗旱之農作物，亦需有水源之灌溉方能收成，乃原判決竟認兩造就該等土地有成立分管契約，惟就訟爭水路並未有所約定，顯然有悖於經驗法則，且昧於該等土地久作為水田之事實，更何況該等土地自分管後，迄上訴人於九十二年一月二日於原審提起本件訴訟止，將近有三十年皆有水源可供灌溉，足見兩造成立分管契約時就水路顯有約定，否則焉有長達三十年之耕作習慣？且參照最高法院八十九年度台上字第一一四七號裁判意旨，如被上訴人主張分管契約未有水路之約定為正確，將導致上訴人分管之部分不能作為水田耕作使用收益，而使分管契約歸於消滅，故該分管契約如有效成立，兩造間有水路之約定應為當然之解釋，且更突顯被上訴人之主張違反經驗法則。況縱認兩造於協議分管時未有水路之約定，惟被上訴人將上訴人分管之如附圖二所示Ｃ部分土地二、三十年來之灌溉水路阻塞，令該部分土地無法耕作使用，使被上訴人受有嚴重損失，顯係以損害他人為主要目的之權利濫用，依民法第一百四十八條規定，自非法所許可。
（三）又上訴人於原審起訴固本於兩造間之人分管契約，主張被上訴人應於分管關係存續中，保持上訴人所分耕之水田合於使用、收益之狀態（即類推適用民法第四百二十三條之規定），或被上訴人應擔保上訴人於分管後，就分耕之水田能繼續作為水田使用（即類推適用同法第八百二十五條規定），進而請求被上訴人將六三之六地號土地上之訟爭水泥地上物除去，回復系爭水路之暢通。嗣經原審法官勘驗現場發現上訴人分管之田地無法引所鄰溝渠之水灌溉，礙於自然地勢高低之限制，必須經由被上訴人分管土地之水路始得灌溉耕作，始又追加民法物權篇第七百八十條所定之過水權為訴訟標的，核其請求之基礎事實均為被上訴人應將壅塞水路之障礙除去，恢復水路之暢通，故依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定及最高法院九十一年度台簡抗字第三三號、九十一年度台抗字第二三五號及第二十八裁判意旨，並參照台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）九十一年度重上字第一二九號裁判意旨，上訴人為訴之追加，於法自無不合。乃原判決竟認上訴人所為前述訴之追加，與法不合，顯非適法之判斷，為此上訴人除聲明上訴，以求救濟外，並依法於第二審程序中追加民法第七百六十七條所定之所有權妨害除去請求權及同法第七百八十三條規定之請求權為本件訴訟標的。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：最高法院九十一年度台簡抗字第三三號裁定、九十一年度台抗字第二三五號裁判要旨、九十一年度台抗字第二八號裁定、八十九年度台上字第一一四七號裁判要旨及七十七年度台上字第七五三號裁判要旨、原審九十二年三月七日勘驗筆錄、台中高分院九十一年度重上字第一二九號裁判要旨、證明書、調解不成立證明書各一件、上訴人存摺節本二份（以上均為影本）為證；並聲請訊問證人丁○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於原審原起訴主張兩造間有以系爭水路供上訴人引水使用之分管約定，嗣追加民法物權篇之過水權為訴訟標的，惟為被上訴人所不同意，且該二請求一為以有分管契約存在為要件，一則基於法律之規定，請求之基礎事實並非同一，而各請求利益之主張，亦非可在社會生活上認為同一或關連，故原審不准被上訴人所為上開訴之追加，其認事用法，並無違誤。
（二）被上訴人所分管之如附圖二所示Ａ部分土地配合大雅鄉九十一年二期稻作全面休耕辦理休耕，惟上訴人並未配合辦理休耕，故如經被上訴人所分管之該部分土地引水入上訴人所分管之土地，因溢水會導致被上訴人分管之上開土地浸水而雜草叢生，故應依地方習慣由未休耕之訴外人張英春所分管如附圖二所示Ｂ部分土地引水導入上訴人分管之土地，方能降低相鄰分管土地之損害與不便，且以前之灌溉方式即係以前開Ａ與Ｂ部分土地交界田埂處，掘一鋤頭大小寬度之缺口即可引水灌溉，亦可用機械動力引水，故被上訴人縱將上訴人所分管土地原鑿部分水口堵塞，亦不致造成上訴人無法引水灌溉，仍可由同為未休耕之訴外人張英春所分管之土地引水導入上訴人分管之土地，況上訴人現已於他筆土地上新開鑿一溝渠作為灌溉水路使用，故原審認定兩造間有分管契約但無水路之約定，並無悖離經驗法則。乃上訴人竟執意由已休耕之被上訴人分管之土地築水路引水導入上訴人分管之土地，並稱被上訴人係權利濫用，並非可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：照片三張及剪報影本二份為證。理由
一、查上訴人固於本件上訴程序追加主張併以民法第七百六十七條所定之所有權妨害除去請求權及同法第七百八十三條之規定為本件訴訟之訟訴標的，請求被上訴人為如上訴聲明第（二）項所示之給付，然為被上訴人所不同意，並爭執上訴人所為訴之追加並非合法。查該等追加訴訟標的之請求與原訴依分管契約約定所為之請求，其基礎事實並非同一，且原請求之訴訟及證據資料（即兩造究有無於分管契約內為被上訴人須提供系爭水路予上訴人引水之用之約定）亦難期於後請求之審理予以利用，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定不合，依法自不應准許，本院已另以裁定駁回上訴人於本件上訴程序所為前揭追加之訴，合先敘明。
二、次查，上訴人於原審原起訴主張兩造就共有之二四、六三之六及六三之七三等三地號土地成立分管契約時，曾約定被上訴人所分管之土地須提供系爭水路供上訴人引水之用，因被上訴人違約以訟爭水泥地上物堵塞系爭水路，而依分管契約之約定，請求被上訴人拆除訟爭水泥地上物，回復系爭水路等情，惟嗣又追加併依民法第七百八十條之規定為請求，然原判決認其訴之追加與法不合，不予准許，上訴人不服，於提起本件上訴時固併就原判決所為上開判斷加以指摘。惟查，觀之上訴人所提出供本院參酌之最高法院九十一年度台簡抗字第三三號裁定、九十一年度台抗字第二三五號裁判要旨及九十一年度台抗字第二八號裁定，該等裁定大皆明白闡釋民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為同一解決紛爭者。
然上訴人於原審另主張依民法第七百八十條之規定，請求被上訴人為上開給付，核該條條文主要係規範高地所有人行使過水權時，為使其水通過，得使用高地或低地所設之工作物，此與上訴人原主張之分管契約法律關係，在社會生活上尚難認為係屬同一或關連之主張，且本件請求是否合於上開法文規定之要件，所生之爭點與原請求兩造爭點之重點在於分管契約中有無約定被上訴人須提供系爭水路之約定並不相同，證據資料仍有待調查，原請求之訴訟資料無法期待於後請求之審理得予完全利用，自無從認為上訴人於原審所為該先後二請求之基礎事實係為同一，而被上訴人又不同意上訴人為訴之追加，且上訴人又係於九十二年三月三十一日原審最後言詞辯論期日始為該訴之追加，自亦有礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，此外，本件亦無合於民事訴訟法第二百五十五條第一項其他各款之情形，是依上說明，上訴人於原審追加之訴自於法未合，原判決不予准許，經核於法並無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，先為敘明。
三、本件上訴人起訴主張兩造與訴外人張英春、張文龍兄弟共同繼承被繼承人即伊等之父張清貴之遺產，而共有二四、六三之六及六三之七地號等三筆土地，應有部分各為四分之一。伊等四人並於六十三年七月間就該等土地成立分管契約，並約明被上訴人所分管直接臨灌溉水源之如附圖二所示Ａ部分土地須提供系爭水路供伊所分管未臨灌溉水源之如附圖二所示Ｃ部分土地引水之用，惟被上訴人竟於九十一年十二月間違約以訟爭水泥地上物將系爭水路堵塞，致伊所分管之上開土地無水可用，因依分管契約之約定，求為命被上訴人將訟爭水泥地上物除去，回復系爭水路之判決。被上訴人則以兩造與訴外人張英春、張文龍四人雖有就共有之前揭三筆土地成立分管契約，然並未約定由其提供系爭水路供上訴人引水之用，縱有該約定，上訴人所為本件請求亦已罹於民法第一百二十五條所定十五年之時效期間。況其所分管之土地業因配合大雅鄉九十一年二期稻作全面休耕而辦理休耕，如經該部分土地引水導入上訴人所分管之土地，因溢水會導致其分管之土地浸水而雜草叢生，故應依地方習慣由未休耕之訴外人張英春所分管之如附圖二所示Ｂ部分土地引水導入上訴人分管之土地，方能降低相鄰分管土地之損害與不便，且以前之灌溉方式即係以前開Ａ與Ｂ部分土地交界田埂處，掘一鋤頭大小寬度之缺口即可引水灌溉，亦可用機械動力引水，故其縱以訟爭水泥地上物堵塞系爭水路，亦不致造成上訴人無法引水灌溉，況上訴人現已於他人土地上新開鑿一溝渠作為灌溉水路使用，故其並無權利濫用情形等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張兩造與訴外人張英春、張文龍四兄弟因繼承而共有二四、六三之六及六三之七地號土地，並於六十三年七月間就該三筆土地成立分管契約，其與被上訴人分別分管如附圖二所示Ａ、Ｃ部分之土地之事實，業據其提出土地登記謄本三份為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張分管該等共有土地時，因上訴人及訴外人張文龍所分管部分之土地未直接面臨灌溉水源，故曾約明被上訴人所分管臨灌溉水源之前開土地須提供水路供上訴人及訴外人張文龍引水之用等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執之重點顯在於共有人有無於分管契約中為被上訴人須提供水路予上訴人引水之用之約定。經查：
（一）上訴人指稱兩造與訴外人張英春、張文龍係在族親長輩母舅 謝坤山 、姊夫蕭文慶等人見證下，成立上揭分管契約，然證人張英春於原審證稱：上訴人分管之土地本來是由被上訴人耕作，其水源路徑亦經過被上訴人分管之土地，其後上訴人取回土地自行耕作，被上訴人不同意上訴人灌溉水源之路徑等語（詳原審卷第四十九頁），而證人張文龍則證陳：分管後原由被上訴人耕作上訴人分管部分之土地，嗣上訴人取回土地，有使用被上訴人分管之土地作為水路，但其後水溝就不復存在，之後並未說該水溝要如何處理，亦未聽過兩造曾討論水路路徑應如何流向的問題，伊分管之土地並不曾與他人討論過水路行經之路徑為何等情明確（詳原審卷第五十頁），可知兩造及張英春、張文龍四人分管共有之前開三筆土地後，上訴人所分管之如附圖二所示Ｃ部分土地因交由被上訴人耕作使用之故，是該部分土地所需灌溉水路亦經由上訴人所分管之如附圖二所示Ａ部分土地，惟嗣後上訴人取回其分管之土地，原經由被上訴人所分管土地之上開灌溉水路即因被上訴人不同意上訴人使用而不復存在，由此可見上訴人主張訂定分管契約當時曾約明被上訴人須提供水路供上訴人引水之用一節，已有可疑，參以證人張文龍所分管之如附圖二所示Ｄ部分土地既亦如同上訴人所分管之土地，並未直接面臨灌溉水源，則其分管土地灌溉水路之問題自與其利益攸關至大，然其卻明確證稱其分管之土地並不曾與他人討論過水路行經之路徑為何，與上訴人所述明顯迥異，依此而觀，足徵上訴人所指分管契約成立當時，曾約明被上訴人須提供水路供分管土地均未直接面臨灌溉水源之上訴人與張文龍二人引水之用云云，尚屬無據。
（二）至上訴人於本院審理時，雖另提出其內容略謂：．．．六三之六、六三之七地號土地係立證明書謝坤山及外甥甲○○、乙○○、張英春、張文龍四人，於民國六十三年七月間經其協議分管耕作，當時並言明因乙○○所分管之土地未臨溝路，故應自甲○○所分管之土地上開闢水溝．．．，供乙○○引水灌溉屬實．．．等情之證明書一紙，並稱兩造於八十七年七月間因水路糾紛無法解決時，曾請訂立分管契約時亦在場之母舅謝坤山（已於九十二年二月間死亡）出具該紙證明書，以為申請調解之佐證，且舉證人即謝坤山之子丁○○到場證稱：上訴人持早已寫好內容之上開證明書至伊家，要伊父親簽署，伊父親當時輕微中風，意識仍清楚，他看過該證明書之內容後，告訴伊簽章沒有關係，因伊父親中風，手腳有輕微顫抖情形，所以伊父親要伊幫他寫身分證號碼，但印章非伊所蓋，不知是伊父親或伊母親所蓋等語，以證明其主張確為真實。惟上訴人自陳謝坤山係親自看過該證明書，且經證人丁○○口述其意旨後，始在該證明書上蓋章〔詳本院卷內上訴人於九十二年七月九日所出具之準備書（二）暨調查證據（一）狀第七頁第二行〕，然證人丁○○卻否認曾口述該證明書之內容予其父謝坤山知悉，已啟人疑竇；再依證人丁○○前開證言而觀，謝坤山斯時既因輕微中風，手腳微有顫抖情形，而要求其子丁○○代其書寫身分證號碼於該證明書上，則衡情其應會慮及由其自行蓋用印章可能會因手腳抖動致使顯現之印文有模糊現象，而要求其子丁○○一併代為蓋章，乃其並未如此，而如上訴人所稱自行蓋用印章於證明書上，實難令人理解；況參諸該證明所蓋用謝坤山名義之印章，其印文深刻清晰，誠無可能係由一輕微中風，手腳並微有顫抖之人所蓋用。是以上情參互以觀，證人丁○○所為上開證詞既與上訴人所自陳之情狀有所差異，且與證明書相互印證結果，復有前述悖於常情之處，自難執為上訴人有利之認定。
（三）又上訴人雖另主張伊所分管之土地長久以來即作水田使用種植水稻，縱使改種其他抗旱之農作物，亦需有水源之灌溉方能收成，且自分管後，迄上訴人於九十二年一月二日於原審提起本件訴訟止，將近有三十年皆有水源可供灌溉，足見兩造成立分管契約時就水路顯有約定，否則焉有長達三十年之耕作習慣？然查，上訴人所分管之土地原交由被上訴人耕作使用，於被上訴人代耕期間，該部分土地所需灌溉水路係經由被上訴人所分管之土地，但其後上訴人取回所分管之土地後，原有灌溉水路即不復存在等情，既經證人張英春及張文龍證述如前，可見被上訴人代耕上訴人所分管部分之土地時，其願於自己所分管之土地上提供灌溉水路供亦同由其耕作之上訴人分管之土地使用，係其本於就分管土地管理權之自由行使，他人並無置喙之餘地，自難因此遽而推論兩造於分管契約中已就水路之提供有所約定。至其後上訴人取回所分管之土地，兩造因灌溉水路之問題衍生爭執，並就上訴人取回土地之時間及系爭水路於何時開鑿，雖各執一詞，上訴人稱伊係於七十一年底取回分管之土地，並經被上訴人同意，自行挖掘系爭水路；而被上訴人則稱上訴人係於八十三年間取回分管之土地，因上訴人與張英春不合，其於九十一年間始同意上訴人以鋤頭挖掘系爭水路，但只同意上訴人使用一期稻作之時間。然證人即上訴人自陳自八十七年起即開始調解兩造之灌溉糾紛之 楊山本 既於原審到場結證稱：「被告（按即被上訴人）曾同意原告（按即上訴人）其所需水源流通，只同意耕作一期的稻作時間」（詳原審卷第五十頁），足徵被上訴人所稱，尚非無因。六三之六地號土地上之系爭水路應係於九十一年間經被上訴人同意後，始由上訴人挖掘而成，並非於分管後即已存在，兩造且合意上訴人只得使用路水路一期稻作時間。從而，上訴人主張其所分管部分之土地自分管後，迄至提起本件訴訟止，大皆有水源可供灌溉，即謂兩造有於分管契約中約定被上訴人須提供水路供上訴人引水之用云云，尚屬率斷，要非可採。
（四）另上訴人雖主張被上訴人抗辯分管契約未有水路之約定如為正確，將導致上訴人分管之部分不能作為水田耕作使用收益，而使分管契約歸於消滅，故該分管契約如有效成立，兩造間有水路之約定應為當然之解釋云云。惟所謂分管契約，係指共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，分管後，共有人即得依分管之內容，就其分管部分為使用收益及管理之權，是凡屬契約範圍內之管理行為，該分管之共有人均得自由為之，亦即取得該分管部分之管理權。因之，兩造與訴外人張英春、張文龍四兄弟既就共有之二四、六三之六及六三之七等地號土地成立分管特約，則依上說明，上訴人即因此取得其分管之如附圖二所示Ｃ部分土地之管理使用權，其管理方法在未違背分管契約約定之情形下，概得自由為之，故而，上訴人如不能證明兩造間曾於訂立分管契約時特別約明被上訴人須提供水路供其引水之用，即不能率以兩造間就前揭三筆土地有分管特約存在，即遽謂被上訴人有提供系爭水路予上訴人引水之用之義務，否則分管契約即應歸於消滅云云，是上訴人此之主張，委無可取。
（五）又上訴人雖再主張縱認兩造於協議分管時未有水路之約定，惟被上訴人將上訴人分管之如附圖二所示Ｃ部分土地二、三十年來之灌溉水路阻塞，令該部分土地無法耕作使用，使被上訴人受有嚴重損失，亦係以損害他人為主要目的之權利濫用，有違民法第一百四十八條之規定，非法之所許云云。惟按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內，最高法院四十五年臺上字第一○五號判例可資參照。查被上訴人所分管之如附圖二所示Ａ部分土地因配合大雅鄉九十一年二期稻作全面休耕，現已辦理休耕等情，業據被上訴人提出剪報影本二份為證，復為上訴人所是認（詳本院九十二年九月二日準備程序筆錄第二頁），是以，如經由被上訴人所分管土地上之系爭水路引水入上訴人所分管之土地，因溢水會導致被上訴人分管之上開土地浸水而雜草叢生，則被上訴人以訟爭水泥地上物將系爭水路堵塞，縱使上訴人因此受有無法自該水路取得灌溉用水，喪失利益，揆之上開判例意旨，亦非以損害他人為主要目的，自難謂被上訴人所為係屬權利濫用。更何況上訴人分管土地之水源可經由被上訴人或訴外人張英春所分管之土地流入，即得灌溉等情，亦經證人張文龍證述明確（詳原審卷第四十九頁），顯見上訴人並非僅得藉由被上訴人所分管土地上之系爭水路為其取得灌溉水源之唯一途徑，參以被上訴人亦僅同意上訴人使用系爭水路一期稻作之期間，而上訴人亦自承已於九十二年七月間在他人所有之六三之三地號土地新鑿一灌溉水路供其分管之土地灌溉之用，並有被上訴人提出之照片三張附卷可憑，益見上訴人執意要被上訴人提供系爭水路供其使用，並謂被上訴人有權利濫用情形，尚難憑採。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造間曾於分管契約中約明由被上訴人提供水路供其分管之土地引水之用等情，既未經其舉證使本院確信確有該等約定，而不足採，被上訴人抗辯兩造並未有上開水路之約定，尚屬可信。從而，上訴人本於分管契約約定之法律關係，請求上訴人拆除訟爭水泥地上物，回復系爭水路，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果均不生影響。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十七日
臺灣臺中地方法院民事第一庭審判長法官林清鈞法官鍾啟煒法官吳美蒼正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十二年十月十七日~B法院書記官黃舜民