裁判字號：最高法院86年台覆字第130號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一三○號
被告甲○○選任辯護人 湯金全 律師
孫志鴻 律師 徐萍萍 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年七月二日終審判決（八十六年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第三四六七、三六五二、八○七八號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○煙毒部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理由原判決認定被告甲○○與李○功、陳○丁等人基於同時販賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品牟利之概括犯意聯絡，先由被告囑李○功於民國八十五年一月一日承租高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，俾便用以藏匿及分裝海洛因及安非他命之用。被告乃向綽號「 阿男 」者之男子，大量購入海洛因及安非他命，而由李○功負責將上述購入之海洛因及安非他命，提供交由有概括犯意聯絡之鄭○忠對外販賣。陳○丁除提供其所有之000000000號行動電話予鄭○忠使用外，並負責送貨及接送買主。鄭○忠以其租用0000000號秘書公司電話，及陳○丁提供之行動電話作為對外交易聯絡之用，將海洛因及安非他命以不等之價格，連續多次販賣予不特定人，以牟取暴利。鄭○忠續出面於八十五年一月初，在原審法院所在地附近某處，以新台幣（下同）八萬元之價格出售海洛因半兩予柯○銘；又於八十五年一月中旬某日，在高雄市○○路亞哥賓館附近某處，以八萬元之價格同時出售海洛因及安非他命各半兩予柯○銘；復於八十五年一月底某日，在高雄市○○區○○路○○○○號七樓之五鄭○忠租住處，以十二萬元之價格，同時出售海洛因半兩及安非他命一兩予柯○銘。因柯○銘於前開第三次交易時，無法付足價款（尚欠三萬五千元），鄭○忠徵詢被告意見後，同意柯○銘交付具有殺傷力之改造玩具手槍一枝，抵償上述尚欠之價款，並將前開改造玩具槍枝拿至上址三多二路租屋處，交予被告收受，其二人並未經許可無故而共同持有之。八十五年一月三十一日中午十二時十分許，被告在高雄○○○區○○○路○○○巷○○號之一二樓處所，為警查獲其係通緝犯，及有施用海洛因與非法吸用安非他命而被檢察官諭知收押。八十五年二月二日利用其妻劉○英、李○功、鄭○忠前往臺灣高雄看守所探視之際，囑李○功轉告鄭○忠，將藏放在上址租住處之海洛因、安非他命及攪拌器等分裝工具，轉移至高雄○○○區○○路○○○○號七樓之五鄭○忠租屋處藏匿，繼續販賣予不特定人牟取暴利。嗣柯○銘於八十五年二月三日十五時許，在臺南巿民生路○華飯店附近某民宅為警查獲，因其持有不少之海洛因及安非他命，據其供出來源。警方為誘捕之目的，乃授意柯○銘打電話聯絡鄭○忠，佯稱欲購買海洛因及安非他命。洽妥後，警方乃於翌日凌晨一時許，帶同柯○銘至高雄○○○區○○路之亞哥理容院內，捕獲依約前來販賣海洛因及安非他命之鄭○忠、陳○丁、李○功。並於同（四）日零晨一時三十分許，至高雄○○○區○○路○○○○號七樓之五鄭○忠租屋處，扣得尚未賣出之海洛因磚一塊及粉狀海洛因七包、安非他命一大包，被告所有供販賣分裝用之空袋四包、電子秤一台、攪拌器二台，陳○丁所有供販賣聯絡用之行動電話一支。又於同日凌晨二時三十分許，至高雄○○○區○○○路○○巷○○號之一，扣得販賣分裝殘餘之海洛因一包、安非他命一包、被告所有供販賣分裝用之攪拌器一台，及由被告、鄭○忠共同持有具有殺傷力之改造玩具手槍一支等情。因而撤銷初審關於此部分之判決，改判仍論處被告共同連續販賣毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠檢察官起訴書記載被告，於八十五年一月三十一日中午十二時十分許，被查獲羈押前，與鄭○忠等人共販賣海洛因、安非他命予柯○銘二十次，並未起訴被告等人另有連續多次販賣海洛因、安非他命予不特定人之犯行。原判決認定被告等人，將海洛因及安非他命以不等之價格，連續多次販賣予不特定人，以牟取暴利等情。此部分犯行，既未經檢察官起訴，何以能併予審判，原判決並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。而原判決認定被告等人有此部分之犯罪行為，係以「查扣之上開海洛因及安非他命數量非少，且有分裝用之空袋、電子秤及攪拌器等工具，並徵之彼等租屋用以藏匿及分裝海洛因、安非他命，足見被告等人除販賣予柯○銘一人外，尚販賣予其他不特定人，亦甚灼然」云云，為其認定之依據。惟查獲之海洛因、安非他命之多寡，是否有分裝工具，與被告等人有否販賣予不詳姓名人，並無從為直接之證明。原判決此部分之論斷，自與證據法則有違，難認適法。另原判決僅認定被告等人販賣海洛因、安非他命予柯○銘三次，對於檢察官起訴另有其他十七次之犯行，恝置不論，亦有已受請求之事項而未予判決之違誤。㈡原判決認定被告於『八十五年二月二日』利用其妻劉○英、李○功、鄭○忠前往臺灣高雄看守所探視之際，囑李○功轉告鄭○忠，將藏放在上址租住處之海洛因、安非他命及攪拌器等分裝工具，轉移至高雄○○○區○○路○○○○號七樓之五鄭○忠租屋處藏匿，繼續販賣予不特定人牟取暴利等情。但於理由謂「被告李○功、鄭○忠二人於『八十五年二月三日』，確有陪同被告甲○○之妻劉○英到看守所探望被告甲○○，且當時祇有李○功與甲○○談話之情」云云，認定之事實與理由之說明不符，難認適法。且依原判決認定之事實及理由之敘述，八十三年二月三日晚上，李○功始將海洛因及安非他命移置於鄭○忠之租住處，而於同年月四日凌晨一時許，即被警方查扣該批毒品海洛因及安非他命。如果屬實，從移置海洛因及安非他命，至被警方查獲，僅短短數小時，鄭○忠等人究竟販賣與何人？原判決並未於事實內詳為認定，並說明其所憑之證據及認定之理由，自嫌失當。㈢原判決認定被告與鄭○忠等人共同基於販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡，於八十五年一月初，由鄭○忠在原審法院所在地附近某處，以八萬元之價格出售海洛因半兩予柯○銘等情。因認被告此部分所為，亦係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，且係一行為同時觸犯，應依想像競合犯規定，從一重之販賣毒品罪論處。惟被告此部分之行為，僅由鄭○忠出售毒品海洛因予柯○銘，並未同時出售安非他命。原判決竟依想像競合犯規定，從一重之販賣毒品罪處斷，自有適用法則不當之違法。㈣原判決對於被告、鄭○忠因抵購買安非他命之價款，而收受柯○銘交付之具有殺傷力之改造玩具手槍之行為，認係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具有殺傷力槍枝罪，而與所犯之非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分，具有方法結果之牽連關係，依牽連犯規定，從一重之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處斷。但槍礮彈藥刀械管制條例已於八十五年九月二十五日公布施行，原判決對於被告此部分之行為未及比較適用，亦欠允洽。原判決認定之事實尚有未當，應認有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文，故應依此程序辦理者，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二日
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