裁判字號：最高法院86年台覆字第127號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：違反肅清煙毒條例等罪
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一二七號
上訴人乙○○
丙○○被告甲○○
丁○○右上訴人等因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月二十一日終審及第二審判決（八十五年度上更㈠字第四八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第二一二○、二三八三、二三九七、二八一五、二八五○、二九六五、三一八九、三○八五號）後，甲○○、丁○○販賣毒品部分，依職權送請覆判，並經上訴人等提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丁○○連續販賣毒品部分核准。
其他上訴駁回。
理由關於販賣毒品部分本件原判決認定：㈠被告甲○○於民國七十八年間因販賣毒品，經判處有期徒刑十二年確定，於八十三年二月五日假釋，假釋中又於八十三年六月間犯施用毒品罪，經判處有期徒刑四年確定，並撤銷假釋。詎仍不知悔過，又基於非法販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十四年四月間某日起至同年六月二十六日晚上八時止，以「000000000」號呼叫器為連絡工具，經約妥地點後，分別在嘉義市○○路翁財記超級市場前、萬泰飯店或垂楊國小門口附近，以每包新台幣（下同）二千元、三千元不等之價格，販賣海洛因予 吳俊明 七至八次，以其最有利方式計算販賣毒品七次，其中每包三千元賣一次、每包二千元賣六次計算，其販毒所得合計為一萬五千元。嗣於八十四年七月一日下午一時十五分許，因吳俊明之供述，由警方在明星娛樂廣場查獲甲○○，並扣得甲○○所持有毒品海洛因毛重○‧六○公克，驗餘淨重○‧四九公克、塑膠注射針筒五支、美娜水四瓶。㈡被告丁○○於七十七年間因運輸毒品等罪，經判處有期徒刑十二年確定，自七十八年四月八日起執行，至八十三年二月五日假釋，假釋期滿日為九十一年十月三十一日，現仍假釋期間，竟不知悔悟，又基於概括犯意，自八十四年四月間某日起至同年五月十六日止，在嘉義市○○○街○○○號住處，連續非法販賣海洛因予吳俊明六次，每次二千元、三千元、五千元、三萬元不等，以最有利於丁○○之方式計算，其中每次二千元賣三次，每次三千元、五千元、三萬元各賣一次，共賣四萬四千元。又於八十四年一月及五月十九日在上址，販賣海洛因予 方順彥 二次，每次一包，價格一千元，則其販賣所得合計四萬六千元。迄八十四年五月二十二日下午三時十五分許，在上址為警查獲，並扣得丁○○所持有毒品海洛因毛重七‧○公克，驗餘淨重六‧五○公克，及注射針筒八支、販賣毒品分裝用塑膠袋十五個。係以上開㈠部分之事實，業據共同被告吳俊明於警訊中指證明確，並有雙方接洽購買毒品事宜之錄音帶及譯文資料在卷可資佐證，復有在其身上搜獲之毒品海洛因毛重○‧六○公克（驗餘淨重○‧四九公克）及塑膠針筒五支、美娜水四瓶扣案足憑，上開毒品並經法務部調查局檢驗屬實，有該局00000000號檢驗通知書可考；上開㈡部分之事實，亦迭經證人方順彥、 蔣振銘 、 蕭文聰 、吳俊明於第一審偵審中供述明確，復有被告甲○○之供詞可參，又有被告丁○○持有之毒品海洛因毛重七‧○公克（驗餘淨重六‧五○公克）、注射針筒八支、塑膠袋十五個扣案可證，上開毒品海洛因亦經法務部調查局檢驗屬實，有該局00000000號檢驗通知書堪憑，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告甲○○、丁○○否認販毒之辯解，為飾卸之詞，不足採取，在理由內一一指駁。因認被告甲○○、丁○○販賣毒品，均犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，其多次販賣毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，自均係基於概括犯意反覆為之，皆應依連續犯論以一罪，因所犯係死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。彼等二人先後各意圖供自己販賣毒品而非法持有海洛因部分，其持有之低度行為已被販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。乃撤銷初審不當之判決，適用上開法條及同條例第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，論被告等以連續販賣毒品罪，並審酌被告甲○○曾犯販賣毒品，施用毒品罪，仍不知悔改，及衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，查扣毒品海洛因○‧四九公克沒收並銷燬，塑膠注射針筒五支、美娜水四瓶，係甲○○所有供犯罪預備之物；另甲○○販賣毒品海洛因予吳俊明七至八次，每次每包二千元、三千元不等之價格，茲以最有利於甲○○之方式計算，販賣毒品七次，其中每包三千元賣一次、每包二千元賣六次，則其販賣毒品所得共計一萬五千元，均應依法宣告沒收；被告丁○○曾犯運輸毒品等罪，經判處有期徒刑十二年，自七十八年四月八日起執行，於八十三年二月五日假釋，現仍假釋期間，猶不悔改，審酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、品行、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身，扣得毒品海洛因驗餘淨重六點五○公克沒收並銷燬，注射針筒八支、塑膠袋十五個，係丁○○所有供犯罪預備之物；另被告丁○○以每包二千元、三千元、五千元、三萬元不等之價格，販賣海洛因予吳俊明六次，茲以最有利於丁○○之方式以每包三千元、五千元、三萬元各賣一次，其餘三次均以二千元販賣計算，則其販賣予吳俊明所得合計為四萬四千元，再加上丁○○販賣予方順彥二次共二千元，則丁○○販毒所得總共為四萬六千元，亦均應依法宣告沒收，並說明另查扣甲○○持有之四萬九千五百元，因無法證明係販賣毒品所得財物，故不予沒收之理由，核其認事用法，尚無違誤。原判決關於被告甲○○、丁○○連續販賣毒品部分應予核准。又查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。被告甲○○聲明上訴，祇是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對該被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
關於上訴人乙○○、丙○○部分本件原判決論處上訴人乙○○以共同未經許可無故持有手槍罪刑；及論處丙○○未經許可無故持有手槍罪刑。係分別依憑上訴人乙○○、丙○○供承之事實，參酌共犯蔣振銘之供詞及被害人 蘇慶輝 之指訴，扣案中共五四式大黑星手槍一支及子彈、改造具殺傷力之西德製八厘米模型手槍一支及子彈等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○所為否認恐嚇及改稱不知係手槍云云之辯解，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依據卷證資料，予以指駁。並說明上訴人丙○○係在警員發覺其涉嫌無故持有前開槍彈後，始向警員自白犯罪，與自首要件不合，不能依自首規定減輕其刑之理由。從形式上觀察，並無調查之職責未盡或適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨，仍重複其為原審所不採取之陳詞，斤斤爭辯，係就原判決明白論斷之事項，為單純事實上之爭執，難認已符合刑事訴訟法第三百七十七條規定之第三審上訴要件，自非適法之第三審上訴理由。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件此部分之上訴既因不合法而予駁回，上訴人乙○○請求為緩刑之宣告，本院無從審酌，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月五日