臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1573號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第1573號民事判決

裁判日期：民國92年12月12日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一五七三號
原告庚○○ 即洪 共同訴訟代理人 楊嘉中 律師被告子○○兼法定代理人丙○○兼法定代理人丁○○○右五人共同訴訟代理人 郭瓔滿 律師被告甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十二年十一月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文確認被告子○○、甲○○、乙○○、與被告神明會 陳章 經公及神明會 觀音 佛祖間，就坐落臺北市○○區○○段一小段第六○二及六○三地號土地，於民國九十一年一月二十九日由臺北市文山地政事務所以文山字第○二四六七○號收件，於九十一年二月四日所設定本金最高限額新臺幣叁仟萬元之抵押權設定法律關係不存在。
被告子○○應協同被告神明會 陳章經公 及神明會觀音佛祖向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告甲○○與原告庚○○於民國九十年八月二十三日簽立合作興建房屋契約書，九十一年四月十五日簽立賣渡契約書，九十一年十二月二十五日簽立買賣契約書。被告丙○○簽立授權書（見本院卷第一冊第九頁）及收條（見本院卷第一冊第四十七頁）。而神明會陳章經公、神明會觀音佛祖於九十一年二月四日將系爭土地設定抵押權予被告子○○。添
二、原告得依民法第一百十三條、第八百二十八條規定，請求確認被告子○○等五人，就系爭二土地於九十一年二月四日所為之系爭抵押權關係不存在：
（一）系爭抵押權設定行為屬非為陳章經公神明會、觀音佛祖神明會全體會員利益所為之處分行為，且違反民法第八百二十八條第二項規定：
１、被告甲○○於九十二年三月二十二日所出具之切結書（見本院卷第一冊第五十八頁）屬實：
（１）「切結書」係被告甲○○於戊○○土地登記代理人事務所，在證人戊○○及原告面前所書立，明確切結「甲○○及乙○○與子○○間無債之關係存在」及「六○二、六○三擔保新臺幣（下同）三千萬元抵押權設定登記不知情」，甲○○並已承認在卷。被告甲○○、丑○○及乙○○等三人，明知本案三千萬元之抵押權設定係「違法之不法侵害」、「係虛偽之不實設定」且「有妨害原告所有權」。故被告甲○○、丑○○、乙○○等三人，於九十二年二月十三日由丑○○親筆書立切結書，該切結書除三人親自簽名外，甲○○及乙○○等復捺指印丑○○蓋印信」，該三人共同向原告立切結稱「茲承諾於九十二年二月二十七日以前確定辦理臺北市○○區○○段六○二、六○三之三千萬元抵押權塗銷登記」（見本院卷第二冊第一五一頁）。被告甲○○、丑○○及乙○○等三人旋於九十二年四月三日自行簽名，由丑○○親筆書立協議書，自承「茲訂於九十二年四月十七日上午十時正於古亭地政事務所會同辦理實踐段一小段六○二、六○三地之抵押權三千萬元之塗銷案（見本院卷第二冊第一五二頁）」。
（２）法律關係有爭執且有既受確認之判決之法律利益即得提起確認之訴。縱所確認者為他人之法律行為亦得提起（見本院卷第一冊第九十九頁），且消極確認之訴應由被告就權利存在負舉證責任。
２、丙○○與被告甲○○、乙○○於九十年九月十二日所簽訂之借款契約書（見本院卷第一冊第一三一至一四一頁）、 陳弘武 與被告甲○○、乙○○於九十一年一月十八日所簽訂之借款契約書（見本院卷第一冊第一四二至一四四頁），進而為被告子○○設定系爭抵押權不實，且非為神明會全體會員利益為之：
（１）前述二借款契約書均非屬實。神明會與管理人個人間係二個不同權利主體，丙○○並非神明會陳章經公，陳弘武（由丁○○○繼承）亦非神明會觀音佛祖。另被告丙○○及丁○○○二員自承債發生之基礎事實及法律關係為「為使其他會員得早先取得買賣價金，乃同意甲○○以借貸二人各人應得之價金，並將抵押權設定予子○○」，依被告所自承及神明會與管理人個人係二個不同權利主體，丙○○與甲○○、乙○○及陳弘武與甲○○、乙○○間，根本無土地款亦無債之關係存在。則「丙○○與甲○○、洪金星」及「陳弘武與甲○○、乙○○」間等所立借款契約書當非實在，亦無法律依據。況於買賣契約（見本院卷第一冊第四五、四六頁）內之「陳有智簽名收據」（見本院卷第一冊第四七頁）及「丙○○簽名蓋印鑑章附印鑑證明之收據」（見本院卷第一冊第四八、四九頁）等，明載「神明會土地價款已付清，丙○○與甲○○原有借款與六○二、六○三土地無關」。則丙○○及丁○○○二人個人非僅與甲○○、乙○○間無自然人間債關係，即使神明會與 李洪 間亦無債關係。
（２）神明會土地為會員全體公同共有，陳弘武、丙○○及其他各會員均無土地應有部分或具體權利範圍，被告答辯所稱「甲○○向各神明會會員洽商收購土地」等詞，違反民法第八百二十八條及八百二十九條等規定，不生法律效力。從而被告等所稱「於八十九年三月三日與陳弘武簽立委任土地買賣契約書承諾支付陳弘武一千萬元作為購買陳弘武系爭土地權利價金」及「復於八十九年三月十六日與丙○○簽立協議書同意支付一千六百五十萬元」等詞，均不生法律效力，委任土地買賣契約書及協議書（見本院卷第一冊第一九八至二○四頁）無論真假悉無效力，甲○○與陳弘武丙○○間並不生債關係。況被告上開答辯與「合建契約第二條（見本院卷第一冊第十一頁）」「賣渡契約書第六條（見本院卷第一冊第四三頁）」「買賣協議書第五條（見本院卷第一冊第四五頁）」等完全不符。
（３）「抵押權登記申請書」（見本院卷第一冊第二十六至四十一頁）明載「權利人：子○○、義務人：二神明會、債務人：甲○○及乙○○」，債務人李洪二人與神明會，債務人李洪二人與丙○○丁○○○二員間悉無債之關係存在，有如上述，則抵押權設定當非實在。況合建契約書第二條、賣渡契約書第六條及買賣協議書第五條等，均明載「六○二、六○三土地已於八十九年間售與甲○○，產權清楚及無他項權利設定」等，則「抵押權設定」除權利主體錯誤外，顯非為神明會全體會員利益所為設定。
（４）「抵押權設定契約書」內所附之會員大會記錄第十六欄記載「會議記錄二份爰用上份」（見本院卷第一冊第二十六頁），九十一年一月二十九日抵押權設定並未經大會會員授權。
（５）本案系爭六○二、六○三土地為二神明會會員「公同共有」，並非丙○○、丁○○○或其他私人所有。況本案抵押權設定登記申請書所附之會員大會記錄係「為本神明會全體會員之利益本神明會同意依法處分」（見本院卷第一冊第三十四頁）。依被告函件自承，抵押權設定本旨為「子○○所以為抵押權人，係因丙○○、丁○○○與甲○○有債權」（見本院卷第一冊第五十九、六十頁），該函被告等已自承「子○○與甲○○間並無債權關係」。而依民法八百二十八條及「抵押權登記申請書」所附之二神明會會員大會記錄，該抵押權設定並非「為神明會全體之利益」為之。
（６）因神明會之財產屬會員全體公同共有，故被告答辯稱「本案抵押權設定因被告甲○○資力不足，無法給付全體會員因得之價金，經與丙○○及陳高殷良洽商，優先付清各會員應得之款，丙○○及丁○○○等二人各人應得之土地款，將抵押權設定與子○○等為保障」等詞，除明顯與「合建契約書第二條」所載「土地產權清楚無他項權利」及「丙○○簽名蓋章之收條（見本院卷第一冊第四十七至四十九頁）」，丙○○簽名蓋印鑑章附印鑑證明之收據所載「丙○○土地價款一千六百四十五萬元已全部收訖」之事實不符外，亦與神明會財產係屬全體會員公同共有之法旨有異，丙○○及丁○○○等二人與神明會間或甲○○乙○○等並未有各人應得之土地款亦無債之關係，丙○○及丁○○○等二人各人應得之土地款將抵押權設定與子○○欠缺法律依據。
（７）「甲○○所立切結書」（見本院卷第一冊第五十八頁）之內容為「甲○○及乙○○為債務人，二神明會為義務人，子○○為權利人，擔保金額三千萬元之抵押權登記不知情」及「甲○○未向子○○借錢從而二者間無債權債務關係」。唯詳核抵押權設定申請書第一頁（見本院卷第一冊第二十六頁）甲○○之簽名與「甲○○所立收據」、「賣渡契約書」、「買賣協議書」（見本院卷第一冊第四十二至四十六頁）等等之甲○○之簽名筆跡完全不同，故當難僅以甲○○為抵押權設定登記代理人為唯一證據，而認定甲○○該時知情。至「甲○○與子○○間無債權債務關係」，被告等抗辯債權存在之理由為「為求順利出售土地，使其他神明會會員得予先取得買賣價金，乃同意被告甲○○以借貸方式清償二人各人應得之價金，並約定清償期為九十二年十二月三十一日，此有甲○○、乙○○分期與陳弘武、丙○○簽署之借貸契約書可資為據，並將抵押權設定予子○○。」該理由顯不可採。合建契約第二條已明定於八十九年間售與甲○○土地產權清楚無他項權利存在，丙○○簽名蓋章附印鑑證明立收據稱：「神明會土地賣渡甲○○有關價款確已付清，本人與甲○○原有借款事宜當與六○二、六○三、六○四土地無干」。
（８）況神明會財產屬會員全體公同共有。故被告等答辯所稱「為使其他會員得早先取得買賣價金，乃同意甲○○以借貸二人各人應得之價金，並將抵押權設定予子○○」等詞，根本依法無據。甚者被告復自承「被告甲○○以借貸方式清償二人各人應得之價金」，姑不論權利主體不一致，丙○○及丁○○○依法無各人應得之價金，依被告等所自承係「甲○○已付清陳有智及丁○○○土地價款，丙○○及丁○○○二員再將該款借貸與甲○○」「收取利息」。在該情下甲○○與丙○○間所存者由土地款轉為借貸關係，甲○○與子○○間當無債關係存在。
（二）系爭抵押權設定行為違反民法第八百二十八條第二項規定，其法律效果為無效：
１、為履行合建，原告要求設定地上權登記保障，二神明會全體會員分別於「九十一年一月十七日」及「九十一年一月十八日」書立會員大會記錄明載「所有名下土地為本神明會會員之利益經本神明會同意依法處分」，故該二份授權書之會議記錄係為授權管理人辦理「地上權登記申請書」（見本院卷第一冊第十八、十九頁）而書立，該情有參與製訂並目睹部分會員持拿印鑑證明、簽名並蓋印鑑章之證人戊○○地政士可為證。被告等竟未經大會授權，逕持拿該前述二會議記錄於抵押權設定登記申請書之第一頁第十六欄記載「會議記錄二份爰用上件（見本院卷第一冊第二十八頁。所謂上件即係指地上權登記申請書所附之會議記錄，見本院卷第一冊第十八、十九頁）」。故參酌製作會議記錄之地政士戊○○證言，及抵押權設定登記申請書第十六欄所載，被告所為之「原證八抵押權設定登記」顯未經會員大會授權。該抵押權設定行為依民法第一百一十三條及第八百二十八條當然無效。
２、神明會之財產屬會員全體公同共有，未經全體公同共有人所為之抵押設定行為，或違反全體會員利益所為之抵押設定，當係違反民法第八百二十八條第二項之強行規定，違反強行規定依民法第七十一條規定即屬無效（三九年臺上字第一二四九號判決意旨參照，見本院卷第一冊第二一七頁）。本案係請求判決確認抵押權關係不存在，姑不論「抵押權設定申請書」所附之會議未得其他會員授權已自始客觀無效，被告之違法行為絕對無法舉證得到其他會員之追認。
（三）被告子○○等五人於設定系爭抵押權行為當時知其無效：
１、被告子○○等五人於為本案設定時，明知「子○○並非權利人、二神明會與甲○○乙○○間並無債關係、丙○○及丁○○○與李洪間無債關係存在」，且被告等悉知神明會財產以祭拜某特定神明為主不得據為己有之公同共有關係，故被告於行為時當已知該抵押設定無效。
三、原告得依民法第一百十三條、第七百六十七條中段、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告子○○塗銷系爭抵押權設定登記：
（一）民法第一百十三條部分：
１、系爭抵押權設定行為為無效行為：
（１）被告子○○為被告丙○○配偶，子○○抵押債權存在之原因被告等均自承為「為求順利出售土地，使其他神明會會員得予先取得買賣價金，乃同意被告甲○○以借貸方式清償二人各人應得之價金，並將抵押權設定予劉秀琪」。依被告等所自承被告等均明知「六○二、六○三土地為二神明會會員公同共有」、「抵押權登記申請書內附會議記錄係爰用上件即並未得全體會員授權」、「神明會與管理人和李洪二人間未有債關係」、「丙○○及丁○○○與李洪間未有債關係」等違反民法八百二十八條強行規定無效原因或虛偽意思表示無效原因，則原告當得請求被告子○○及其他被告等回復原狀或損賠即塗銷抵押權登記。
（二）民法第七百六十七條中段部分：
１、系爭抵押權設定行為係妨害原告所有權之行為：
（１）系爭抵押權係於「抵押權登記申請書」，唯兩造已於九十年九月十三日及九十年十月十一日等已議妥由合建改為買賣（見本院卷第一冊第十五至十七頁），被告等於將辦理所有權移轉登記前為不實之抵押權登記，對原告之所有權當有損害。
（２）前述「九十一年一月二十九日抵押權」既有無效之原因，則所有權人自得行使民法第七百六十七條中段之除去妨害請求權（七十三年臺上字第三二九○號）。又民法第七百六十七條中段所有權除去妨害請求權，有對世之物權效力，抵押權設定有無效或其他妨害所有權之事實，均得基於所有權排除之，排除對所有權之侵害與取得所有權之時間無涉，僅需有所有權隨時均得溯及既往對妨害所有權之不法侵害排除。本案如同無權占用，無權占有之事實無論在取得所有權之前抑或後，僅需有所有權，均得排除無權占有。
（三）民法第一百八十四條第一項前段部分：
１、被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示：
（１）被告甲○○已於切結書自承抵押權設定當係虛偽之侵權行為（見本院卷第一冊第五十八頁）。
（２）丙○○與神明會陳章經公係二截然不同權利主體，故被告答辯「原告簽訂賣渡契約書（見本院卷第一冊第四十三、四十四頁）時，即已知悉被告李金寬對丙○○負有債務」等情，該等債務內容依「丙○○簽名蓋章之收條及甲○○所立切結書」等所示，及該債務依前款被告全體所自承係「陳有智及丁○○○二人所應得之土地款」，則在神明會財產以祭祀某特定神明其財產屬全體會員公同共有法意下，該債務自始不存在，故賣渡契約書第四條第三款所稱「由甲方保留一千五百萬元作為乙方向丙○○借款用」等詞，已成無意義具文。況依「丙○○簽名蓋章之收條」等所示丙○○與李金寬間債務已由丙○○簽立收據清償完畢。
（３）「合建契約」第二條約定，「六○二、六○三土地已於八十九年間售與李金寬，土地產權清楚無他項權利存在」，該合建契約被告甲○○、丙○○、丑○○等參與簽字。另「九十年九月十三日收條」及「九十年十月十一日收條」（見本院卷第一冊第十六、十七頁）神明會管理人丙○○、陳弘武及丁○○○等悉簽名知悉。被告子○○與丙○○係夫妻，被告乙○○於「賣渡契約書」（見本院卷第一冊第四十三、四十四頁）以契約當事人地位簽名，則被告甲○○、丙○○、子○○、丑○○、乙○○及丁○○○等當有共同行為關係。另被告等迭自承「六○二、六○三為神明會公同共有」、「九十一年一月二十九日抵押權設定之會議記錄爰用上件」、「劉秀琪與神明會間無債關係」「丙○○及丁○○○與李洪間無債關係」、「神明會與李洪二人間無債關係」等，明知未有授權、無債關係、依契約不得頁）持有授權書之便，移花接木而為「抵押權設定」（見本院卷第一冊第二十六至四十一頁）。被告等為虛偽意思表示及侵權行為極明確。
２、原告所有權受侵害，被告子○○等五人之行為與原告之權利受侵害間有因果關係存在：
（１）被告等為「抵押權設定」（見本院卷第一冊第二十六至四十一頁），以致原告對六○二、六○三土地所有權受妨害，在抵押權塗銷前，原告無法將土地出售，興建房屋亦因抵押權存在無人願買受，故原告當有無法行使所有權之損失。
（２）神明會財產為會員全體公同共有，會員各人並無應有部分亦無具體權利範圍，故以「會員個人」「具體權利」所為之契約書當不具法律效力。況合建契約書第二條，被告等既自承系爭土地已於八十九年間售與甲○○，李金寬尚欠丙○○及丁○○○土地款，故以借貸及支付利息等法清償土地款，並以子○○為抵押權人。被告所稱若屬實，則依常理當於八十九年間辦理抵押設定，被告等茍延至簽訂合建改為買賣並向原告收取土地款之九十一年間，利用未授權之會議記錄辦理抵押權設定，被告等所為侵害原告權利。縱依被告等主張「甲○○欠丙○○等土地款，以借貸及支付利息等清償土地款」，則被告丙○○及丁○○○等二人各人土地款已改以「借貸」「收取高利息」等清償，「債務更新」後該私人「借貸」「收取高利貸」與神明會財產毫不相干，被告丙○○及丁○○○將「借貸」「收取高利息」私利建立在已出售公同共有之神明會財產，侵害原告權利。
（３）合建、賣渡及買賣協議等從未諭知有系爭抵押設定，況除該土地款外，並未曾諭知或約定原告應負擔塗銷該抵押設定。
３、被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為係不法：
（１）合建契約、賣渡協議書及買賣協議書等，被告等悉保證產權清楚無他項設定，且從未告知或在各協議書上約定三千萬元抵押設定，甚而丙○○、李金寬及乙○○等，由丙○○蓋印鑑章附印鑑證明，保證丙○○與系爭土地無糾葛（見本院卷第一冊第四十七至四十九頁），致使原告陷於錯誤而付清全部土地價款，此時被告等始一致主張對系爭土地尚有三千萬元之抵押債權設定係土地價款部分，被告等所為當係共同不法侵害。
（２）依被告函（見本院卷第一冊第五十九、六十頁），二筆土地已於八十九年三月代表神明會售與甲○○，姑不論被告均已知悉合建、賣渡及協議等契約，既自承「於八十九年三月」出售神明會土地，復又於「九十一年二月四日以神明會公同共有土地為私利設定抵押權登記，被告所為故意不法侵害原告庚○○。
４、被告六人有侵權之故意：
（１）被告六人知悉九十年八月二十三日所簽訂之合作興建房屋契約書（見本院卷第一冊第十一至十五頁）、九十年九月將合建改為買賣之協議（見本院卷第一冊第十六、十七頁）等事，仍於九十一年二月四日為系爭抵押權設定行為：
①六○二、六○三土地係由「神明會陳章經公管理人丙○○」及「神明會
觀音佛祖管理人丁○○○」等，分別於九十一年七月二十二日及九十一年十二月十五日為原因發生日期直接移轉與原告等，因該等移轉均需由被告丙○○及丁○○○等提供錄、印鑑證明、蓋印鑑章並附印鑑證明等各種書類（見本院卷第一冊第六十一至九十八頁）。故被告丙○○及丁○○○當完全知悉該等合建改為買賣等，事證極明確。被告丁○○○雖為新任神明會觀音佛祖管理人，但其早於九十年十月十一日之收據即參與合建改為買賣款項之收款（見本院卷第一冊第十七頁）。故本案被告丁○○○均全程參與侵權行為。
②自「九十年八月二十三日合建」後，雙方即議定改立為買賣，而「九十一
年四月十五日賣渡契約書」僅正式形諸書面。故被告「丙○○等九十年九月十三日收條」，雖係合建保證金之收條，唯該收條已明載「六○二、六○三土地已議妥買賣，唯為配合分割、交換、過戶手續，尚須一段時間，故各先收受 洪司津 交付每人五十萬元，合計一百五十萬元，作為正式確定買賣事宜，立收據人對原買賣允諾絕不變卦，並配合相關手續。」（見本院卷第一冊第十六頁）。「陳弘武及丁○○○九十年十月十一日收據」亦有相同之記載（見本院卷第一冊第十七、十八頁）。本證據亦臻證明被告丙○○及丁○○○對合建改為買賣等諸情均知悉。「九十一年四月十五日賣渡書」及「九十一年十二月二十五日買賣協議書」等均由甲○○簽立，由被告丑○○及乙○○等見證（見本院卷第一冊第四十三至四十六頁）。故被告丑○○亦參與侵權。
③合建契約書第二條約定「土地已於八十九年售與甲○○保證無他項設定（
被告解為保證無他項權利存在，並非保證不得再為新設定係推卸之詞）」，賣渡契約書第六條亦約定「無產權糾葛不得再設定他項權利」。唯被告竟隱瞞原告於九十一年一月二十九日為虛偽之「權利人：子○○、債務人：甲○○及乙○○、權利價值：最高限額三千萬元」之抵押權設定（見本院卷第一冊第二十六至四十一、五十至五十五頁）。被告等並於「買賣協議書」內附「丙○○簽收土地款一千六百四十五萬元之收據」（見本院卷第一冊第四十七頁），另再於九十一年十二月二十九日於上開「九十年九月十二日丙○○收條」上蓋丙○○印鑑章並附印鑑證明稱「神明會土地價款已付清，丙○○與甲○○原有借款與六○二、六○三土地無關」（見本院卷第一冊第四十八、四十九頁）。致使原告庚○○陷於錯誤，乃於九十一年十二月三十一日購買面額四百五十萬元之彰銀本票，於銀行門口由被告甲○○轉交被告丙○○及子○○。該情有「賣賣協議書」最末頁之簽註「九十一年十二月三十一日收到甲方本約第三條第三款之四百五十萬元」等可稽（見本院卷第一冊第四十五、四十六頁）。至此原告土地價款已全部付清。
④「抵押權設定契約」（見本院卷第一冊第二十六至四十一頁）內載「權
利人：子○○、義務人神明會陳章經公及神明會觀音佛祖、債務人：李金寬及乙○○」，且被告丑○○為「賣渡契約書」（見本院卷第一冊第
四十三、四十四頁）之當事人，故被告等六人均知悉「抵押權設定契約」。
⑤記帳單（見本院卷第一冊第二三六頁）係由被告甲○○及丑○○等所提供
，且能證明原告支付各類款項，悉由丙○○記帳，並由乙○○、甲○○及丑○○等簽名審核，故合建、賣渡及協議及系爭抵押權設定等被告六人悉知情。
四、原告得依民法第一百八十四條第一項前段規定、第一百八十五條規定，請求被告六人按月連帶給付九萬零六百三十九元：
（一）原告得請求損害賠償，其損害賠償之範圍計算如下：
１、原告依一般無權占有或所有權妨害除去請求權，請求相當系爭土地申報地價年息百分之七計算之損害金，其計算方法為：
（１）六○二地號部分：40312元（九十一年申報地價）x371平方公尺x7/100x1/12=87242元。
（２）六○三地號部分：41600元（九十一年申報地價）x14平方公尺x7/100x1/12=3397元。
（３）87242元+3397元=90639元。
五、為此聲明：
（一）請求判決確認被告子○○、甲○○、乙○○、神明會陳章經公及神明會觀音佛祖等，就坐落臺北市○○區○○段一小段六○二及六○三等地號土地，登記日期：九十一年二月四日、字號：文山字第０２４６７０號、權利價值：最高限額三千萬元之抵押權設定關係不存在。
（二）被告子○○應就前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。
（三）被告丙○○、子○○、甲○○、乙○○、丁○○○及丑○○等，應自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至前項塗銷抵押權登記日止，按月連帶給付原告九萬零六百三十九元。
（四）前項判決原告願供擔保宣告假執行。
貳、被告子○○、神明會陳章經公、丙○○、神明會觀音佛祖、丁○○○則抗辯：
一、原告不得依民法第一百十三條、第八百二十八條規定，請求確認被告子○○等五人，就系爭二土地於九十一年二月四日所為之系爭抵押權關係不存在：
（一）系爭抵押權設定行為是為陳章經公神明會、觀音佛祖神明會全體會員利益所為之處分行為，並不違反民法第八百二十八條第二項規定：
１、被告甲○○於九十二年三月二十二日所出具之切結書並非屬實：
（１）原告固舉由共同被告甲○○所出具之切結書（見本院卷第一冊第五十八頁），稱甲○○已自承抵押權設定為虛偽之行為云云，惟前開共同被告李金寬所出具之切結書顯非真實。茲查該切結書上被告甲○○雖記載其對系爭抵押權之設定不知情，惟依抵押權設定契約書（見本院卷第一冊第一二九、一三○頁）上有甲○○加蓋之印鑑，甚且依原告自行提出系爭抵押權設定登記申請書（見本院卷第一冊第二十六至四十一頁）上所載，該土地登記申請案係由被告甲○○親辦，此觀以其上載有「本土地登記案之申請委託甲○○代理」，並加蓋甲○○之印鑑，是原告所提出由甲○○簽署之切結書，顯為虛偽不實之文書，自不得為證。況依被告甲○○所提出之答辯狀中亦載其於九十二年三月二十二日所簽立之切結書係無奈被逼簽立等語（見本院卷第一冊第一六○頁），益明該切結書內容與事實不符。
（２）依原告所提出賣渡契約書第四條及第六條規定，原告於簽立契約前亦已瞭解系爭土地業已設定系爭抵押權，蓋第四條規定已提及被告甲○○對被告丙○○之債務，並約定將買賣價金保留作為清償丙○○債務專用，而第六條特別規定甲○○不得「再行」設定任何他項權利，該條文既記載「再行」，顯見原告對於土地他項權利負擔之情形知之甚明，始立文要求甲○○不得「再行」設定。是原告稱其不知被告等設定抵押權云云，絕非事實。
２、丙○○與被告甲○○、乙○○於九十年九月十二日所簽訂之借款契約書、陳弘武與被告甲○○、乙○○於九十一年一月十八日所簽訂之借款契約書，進而為被告子○○設定系爭抵押權屬實，且係為神明會全體會員利益為之：
（１）系爭二筆土地為神明會陳章經公、神明會觀音佛祖共有之土地，而被告陳
有智及被告丁○○○之被繼承人陳弘武皆為二神明會之會員。被告甲○○於向各神明會會員洽商收購土地時，於八十九年三月三日與陳弘武簽立委任土地買賣契約書，承諾支付陳弘武一千萬元（見本院卷第一冊第一九八至二○○頁），作為購買陳弘武對於系爭土地之權利應得之價金，復於八十九年三月十六日，與被告丙○○簽立協議書（見本院卷第一冊第二○一至二○四頁），除支付丙○○對系爭土地所占權利應取得之價金外，並同意再支付丙○○一千六百五十萬元，作為丙○○個人之差價補償，此有委任土地買賣契約書、協議書可資為據。
（２）因被告甲○○之資力不足，無法給付全體會員應得之價金，故要求被告陳
有智、陳弘武將應得之款項轉以借款方式給付，並以系爭二筆土地設定抵押以作為其等借款之擔保，被告等為求順利出售土地，使神明會會員得先予取得買賣價金，乃同意被告甲○○以借貸方式清償二人之應得之價金，並約定借款清償期為九十二年十二月三十一日，此有被告甲○○、乙○○分別與陳弘武、丙○○簽署之借貸契約書可資為據（見本院卷第一冊第一三一至一四四頁），並將抵押權設定予被告子○○。是知被告等所簽立之借貸契約書，內容確屬真正，且所設定之抵押權，亦屬真實之設定，並無虛偽之情。
（３）復查被告丙○○、陳弘武之所以將原對被告甲○○、乙○○之債權，轉以
借貸並以系爭土地設定抵押之方式處理，純係為使其餘神明會之會員，得先行自被告甲○○、乙○○處取得買賣價金，以順利將土地出售移轉，是被告等所為設定行為，亦係為神明會全體會員利益之行為，要屬無疑。
（４）況查，原告雖以前開會員大會決議「所有名下土地，為本神明會全體會員
之利益，經本神明會全體會員同意依法處分。」，稱本件系爭抵押權之設定非為全體會員會意云云，違反民法第八百二十八條規定，並逕而主張抵押權之設定無效。茲不論本件系爭抵押權之設定是否與神明會全體會員之利益有關，惟查，民法第八百二十八條第二項並無公同共有物之處分必需為全體公同共有人之利益始得為之之限制規定，是原告該項主張與法律之規定已有未合。況且神明會所為決議上該等文字之記載，僅在說明該項決議作成之動機及目的，並非對於授權範圍為任何限制，縱使該處分行為與神明會全體會員利益無關，亦非無效之法律行為，原告本項主張，自非妥適。
３、證人戊○○於九十二年十一月十日之證詞，有如下事項與事實不符：
（１）證人稱系爭抵押權設定所使用之會議記錄，係由其撰寫並製作云云，業經被告丑○○當庭表示，該會議記錄係由被告丑○○擬稿並交由他人繕打，非證人所製作。且證人稱該會議記錄僅係作為地上權登記使用云云，顯與會議記錄上之記載不符。
（２）證人稱其持會議記錄向會員 陳明龍 說明並於陳明龍用印時在場，惟查陳明龍先生從未親自處理系爭土地，而係委由其弟 陳明燦 處理，本案之當事人等並無任何人曾與陳明龍先生會面，而證人於被告等提出質疑後始反口稱其係於陳明燦用印時在場，顯見證人對於會議記錄之製作用印過程並不瞭解，其該部分之證詞不足為採。
（３）證人另稱被告甲○○與原告簽立賣渡契約後，亦由二神明會管理人陳弘武被告丙○○分別於賣渡契約簽署云云。惟查原告與甲○○之賣渡契約係於九十一年四月十五日簽立，而陳弘武於九十一年二月間逝世，如何可能簽署於該份賣渡契約書上簽署；且原告所提出之賣渡契約書上亦無二神明會管理人之簽署，益明證人該部分之證詞虛偽不足採信。
（４）證人雖另稱其認為被告甲○○係受被告二神明會授權將土地出售云云，惟查系爭土地係由被告甲○○向被告二神明會購買，再由被告甲○○或合建或出售予原告庚○○，被告二神明會間與原告庚○○並無契約關係存在。而被告二神明會之會員所取得之價金中固有部分來自於原告，惟此係經由被告甲○○之安排，將原告庚○○所給付之合建保證金支付予會員，作為被告甲○○向被告二神明會各會員購買權利之對價，非謂被告二神明會與原告庚○○間有任何契約關係存在。此觀以原告所提出合建契約書、賣渡契約、買賣協議書共計三份契約中（見本院卷第一冊第一十一至一十五頁、第四十三至四十六頁），皆係原告與被告甲○○訂立即明。
（二）系爭抵押權設定行為並未違反民法第八百二十八條第二項規定，：
１、本件被告子○○於九十一年二月四日，取得坐落臺北市○○區○○段一小段六○二、六○三地號土地之本金最高限額三千萬元之抵押權，係由當時土地所有權人即共同被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖公提供其等所有之土地設定抵押予被告子○○，以作為被告子○○所有對被告甲○○、乙○○債權之擔保，並辦理抵押權登記，此有他項權利證明書可資為據（見本院卷第一冊第一二八頁），依民法第七百五十八條規定，被告自已取得系爭抵押權。
２、系爭土地於設定系爭抵押權權時，係神明會陳章經公、神明會觀音佛祖共有，應有部分各二分之一，而神明會之財產固為會員公同共有，惟二神明會分別於九十一年一月十七日、九十一年一月十八日召集會員大會，經全體會員出席，並決議同意處分，處分範圍包括以系爭土地為擔保物之抵押權設定，並授權由管理人辦理有關之土地登記事項，此有原告自行提出觀音佛祖神明會會員大會會議記錄、陳章經公神明會會員大會會議記錄（見本院卷第一冊第六十一至八十一頁）可資為據。是本件系爭抵押權之設定並無為違反民法第八百二十八條第二項規定而有無效之虞。
３、違反民法第八百二十八條第二項規定之處分行為並非當然無效，而係效力未定，應視未同意之公同共有人是否追認。再者，會員大會決議「所有名下土地，為本神明會全體會員之利益，經本神明會全體會員同意依法處分。」，查該等文字之記載，僅再說明該項決議作成之動機及目的，並非對於授權範圍為任何限制。退步言，縱使該項文字係對授權所作之限制，違反授權範圍之處分行為，亦非係當然為無效之法律行為，原告主張該設定行為依民法第一百一十三條規定屬無效法律行為應回復原狀云云，自屬率斷。
（三）被告子○○等五人於設定系爭抵押權行為當時無無效之情事：
１、被告等設定抵押係經全體神明會會員同意之行為，並無無效之情事。
２、依神明會觀音佛祖九十一年一月十八日會員大會之會議記錄、神明會陳章經公九十一年一月十七日會員大會之會議記錄，神明會會員有概括授權，授權內容包括地上權登記、所有權移轉等。
二、原告不得依民法第一百十三條、第七百六十七條中段、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告子○○塗銷系爭抵押權設定登記：
（一）民法第一百十三條部分：
１、系爭抵押權設定行為為有效行為：
（１）原告主張系爭抵押權設定行為係違反民法第八百二十八條第二項規定未得全體公同共有人同意之處分行為，並認違反該規定之行為屬無效法律行為，應予以回復原狀云云。惟系爭抵押權設定，確得設定當時土地所有權人即被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖全體會員同意，此觀以被告自行向臺北市古亭地政事務所所調取之登記卷宗（見本院卷第二冊第一一六至一二○頁）中，確有二神明會分別於九十一年一月十七日、九十一年一月十八日之會員大會會議記錄，而會議記錄決議事項第一項，即記載同意依法處分之行為包括提供土地為擔保物之抵押權設定，並未違反民法第八百二十八條第二項規定。退步言，縱使該設定行為有違反民法第八百二十八條第二項規定之虞，該設定行為亦非無效，而應屬效力未定，應視公同共有人是否追認以定其效力，是原告推斷設定行為為無效法律行為，應無理由。
（２）原告雖辯稱該會議記錄，僅同意將土地為原告設定地上權，並稱被告設定抵押權時係爰用地上權設定之會議記錄云云，以此稱會員並未同意系爭抵押權設定行為。茲查前開會議記錄上明白記載，各項之處分行為尚包括以土地提供擔保之抵押權設定，如該會議記錄僅為決議為原告設定地上權，則該會議記錄上之處分行為當僅限於地上權設定行為，自無需決議同意將抵押權設定行為包括在處分行為之列。況查系爭抵押權設定登記時所使用之會議記錄，與原告設定地上權登記使用之會議記錄並非同一份會議記錄，此觀以地上權設定卷宗（見本院卷第二冊第一二一至一二八頁）之會議記錄中，神明會觀音佛祖之會議記錄上「案由」部分並無土地地號之標示，而於抵押權登記卷宗中，土地地號、所有權範圍之標示皆有登載並同時加蓋各會員之印鑑章；於地上權設定登記所使用之神明會陳章經公之會議記錄，與抵押權登記所使用之會議記錄會員簽名欄上，前者會議記錄陳弘武部分簽名欄僅蓋有一印文，而後者之會議記錄則蓋有二枚印文，顯見原告所稱抵押權設定係爰用其地上權設定之會議記錄亦非事實。添（３）再退步言，依民法第一百一十三條得請求回復原狀或損害賠償責任者，應
屬該無效法律行為之相對人。茲本件縱使系爭抵押權設定行為係無效之法律行為，原告既非抵押權設定行為之相對人，自無從依該規定為回復原狀或損害賠償之請求。
（二）民法第七百六十七條中段部分：
１、系爭抵押權設定行為並非妨害原告所有權之行為：
（１）查原告係於九十一年九月間始陸續取得系爭土地所有權（見本院卷第一冊第五十至五十五頁），而系爭抵押權早於九十一年二月四日即已設定，是以原告取得所有權之始，系爭抵押權即已存在，是被告等設定抵押權之行為，當無妨害原告所取得之所有權。
（三）民法第一百八十四條第一項前段部分：
１、被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為並非通謀虛偽意思表示：
（１）最高法院二十七年上字第二六二二號判例意旨謂：「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。」。是本件原告主張被告等通謀虛偽設定系爭抵押權，應由原告就通謀虛偽行為負舉證之責。
（２）前開借款債權，被告甲○○簽立共計一千七百萬元之本票交付予被告劉秀琪（見本院卷第一冊第一四二至一四四頁），被告甲○○、乙○○則共同簽立共計七百萬元本票交付予陳弘武（見本院卷第一冊第一四五、一四六頁），嗣於清償期前，因陳弘武去世，甲○○及乙○○將原簽立之七百萬元本票取回，並另立以被告丁○○○為受款人，連同新生之借款一百萬元之本票共計八百萬元交予丁○○○，並由丁○○○背書轉讓予被告子○○（見本院卷第一冊第一四七至一五四頁），是悉被告子○○對被告甲○○、乙○○確有債權存在，被告等設定抵押權，係為使被告丙○○、陳高殷良之債權得獲得擔保，並非通謀虛偽設定抵押權。
（３）被告甲○○對丙○○負有債務乙節，亦為原告庚○○所知悉，此觀以其自行提出由原告庚○○與被告甲○○、乙○○所簽立之「賣渡契約書」第四條第三項約定：「由甲方（即原告庚○○）保留新臺幣一千五百萬元整，作為乙方向丙○○先生借款之還款專用，約定於房屋完成時由甲方支付本款新臺幣一千五百萬元整。」即明，是原告稱被告等為虛偽設定乙節，不足採信。
２、原告並無權利受侵害：查原告取得之所有權縱因抵押權設定行為而存有負擔，惟本件系爭抵押權設定時原告並非所有權人，自無任何權利受侵害。
３、被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為並無不法：
（１）按依民法第一百八十四條規定應負損害賠償之責者，必以行為不法侵害為要件，茲被告二神明會於系爭抵押權設定時既為土地所有權人，依民法第七百六十五條規定，得自由使用、收益、處分其所有物，其等得全體會員同意及授權，將系爭土地設定抵押權予被告子○○，自屬合法之權利行使，當無不法可言。而被告子○○為擔保其對被告甲○○、乙○○之債權得獲清償，而取得系爭抵押權，並無不法。被告等三人並未與原告簽立合建契約或買賣契約，原告庚○○與被告甲○○之契約條款對被告等並無拘束力。
（２）被告等基於合法之權利行使，非民法第一百八十四條所定之不法侵害行為，甚且原告於購買土地前對於抵押權存在之情形亦屬知悉，仍與被告李金寬為買賣交易，現反指被告等為侵權行為，自非可採。
（３）原告另提出切結書、協議書（見本院卷第二冊第一五三至一五四頁）稱被告甲○○、乙○○、丑○○承諾將系爭抵押權塗銷，以此稱系爭抵押權之押權設定後，被告甲○○、乙○○、丑○○對原告庚○○之承諾，與設定當時是否有不法侵害原告權利並無證據上之關連性。且該二紙文書與被告子○○無涉，被告子○○亦不受該三人對原告承諾之拘束，原告持與被告無關之承諾書，逕自推論設定不法，自屬無稽。
４、被告六人無侵權之故意：
（１）被告六人並無知悉九十年八月二十三日所簽訂之合作興建房屋契約書、九十年九月將合建改為買賣之協議等事，仍於九十一年二月四日為系爭抵押權設定行為：
①查原告等固主張其於九十年九月間已將合建改為買賣云云，惟依據原告所
提出原證十、十一之買賣協議書（見本院卷第一冊第四十三至四十六頁），該二協議書簽立之日期將晚於被告等設定抵押權。況且依原告自行提出之收據（見本院卷第一冊第四十二頁）、立據日期為九十一年二月七日，收據上所載文字仍為「合建土地」、「供洪司津先生依照九十年八月二十三日所訂合建契約，興建房屋使用。」，是原告稱其於九十年九月間已將合建改為買賣，絕非事實。
②再者，原告設定抵押權時，原告庚○○與被告甲○○等固已於九十年八月
二十三日簽立合建契約，惟被告等並非合建契約之當事人，自不受該合建契約之拘束。且觀以該合建契約之規定，被告甲○○係提供土地由原告葉司津出資興建，被告甲○○於房屋結構體興建完成時，始負有依合建契約第十條規定移轉系爭土地持分予原告之義務。而被告等設定系爭抵押權時，房屋尚未興建，自非被告甲○○尚未負擔移轉土地所有權持分之義務，則被告等設定抵押權，當無妨害原告與被告甲○○間對於合建契約之履行，自無侵害故意可言。而原告與被告甲○○等於九十一年四月間將合建契約更改為買賣時，系爭抵押權已存在，且原告及被告甲○○等人亦未知會被告等三人關於合建契約改為買賣協議之情事。
③原告既持有記帳單（見本院卷第一冊第二三六頁），則其顯然持有全部被
告丙○○所製作之帳冊（見本院卷第二冊第一二九至一三二頁）。依該帳冊之記載，被告甲○○、乙○○等自九十一年一月間即已開始分別支付被告丙○○及丁○○○之父親陳弘武基於借貸所生之利息。是悉原告稱被告等借貸契約非真正乙節，已非可採。
④再者，被告丙○○開立帳戶保管被告甲○○等所取得之部分合建保證金，
係經由被告乙○○、甲○○、丑○○及訴外人 蔡吉來 ，於九十一年一月十五日共同出具委託書（見本院卷第二冊第一三三頁），委託被告丙○○保管作為將來支付各土地各派下員、地上權人、利息、辦事等各項支出之基金。被告丙○○之所以願接受委託保管該等款項，以控管被告甲○○等使用合建保證金之用途，係因被告甲○○與原告簽立合建契約時，尚未付清應給付予各會員之款項，而被告甲○○卻於九十年九月間，要求神明會觀音佛祖將其應有部分二分之一，提供擔保設定抵押予原告所指定之第三人 劉明宗 （見本院卷第二冊第一三四至一四○頁），復再應原告要求於九十一年一月將系爭土地全部設定地上權予原告，被告丙○○為免會員權益受損，乃要求被告必需將所收取之合建保證金如專戶保管，確保款項之支出係用於處理系爭土地之用，而開立帳戶保管之事實，亦係原告庚○○同意，此觀以原告庚○○於九十一年一月十四日與被告甲○○針對合建所為協議書（見本院卷第二冊第一四一至一四四頁）中第二條規定：「今再由洪司津先生支付保證金新臺幣五百萬元整，其中新臺幣四百萬元整直接支付陳明燦先生（即神明會會員陳明龍之弟），一百萬元整交付丙○○先生保管，作為甲○○先生處理土地之用。」⑤依前開原告與被告甲○○所立九十一年一月十四日之協議（見本院卷第二
冊第一四一至一四四頁），尚針對合建契約合建保證金給付事宜為協商並協議，益明原告稱其與被告甲○○已於九十年九月間將合建契約改為賣渡之情，係虛偽陳述，不足為採。添⑥證人戊○○於九十二年十一月十日庭訊時亦證稱：原告與被告甲○○簽立
賣渡契約書（見本院卷第一冊第四十三至四十六頁）時，被告丙○○、陳高殷良及子○○並未在場；原告與被告甲○○於九十二年四月十五日簽立賣渡契約書時，已知悉被告甲○○對被告丙○○負有債務，並於賣渡契約中約定將其中部分買賣價金，作為償還被告丙○○所負債務專用。依證人上開證言可知被告等不知情原告庚○○與被告甲○○將合建改為賣斷乙情，且被告甲○○對被告丙○○確有債權存在。是原告稱被告等於知悉合建改為買賣而故意虛偽設定抵押權云云，自不足採。
三、原告不得依民法第一百八十四條第一項前段規定、第一百八十五條規定，請求被告六人按月連帶給付九萬零六百三十九元：
被告等並無侵權行為。
四、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、被告甲○○、乙○○、丑○○則抗辯：
一、被告甲○○與原告庚○○茲分別於九十年八月二十三日簽立合建契約書（見本院卷第一冊第十一至十五頁），九十一年四月十五日簽立賣渡契約書，九十一年十二月二十五日簽立買賣協議書，而如今被告甲○○已將土地產權全部過戶於原告庚○○及其指定之名下，土地亦已點交清楚，現由原告興建大樓中。但依據上開最後買賣協議（見本院卷第一冊第四十五、四十六頁），原告庚○○於九十一年十二月三十一日交付第三條第三款之四百五十萬元後，第四、五款則違約拒付，此有被告甲○○九十二年六月十七日之催告函（見本院卷第一冊第一六二至一六四頁）可稽，依據被告結算，原告之支付、代墊、借出扣抵、利息等全部，合計約共四千二百二十三萬元左右。
二、原告不得依民法第一百十三條、第八百二十八條規定，請求確認被告子○○等五人，就系爭二土地於九十一年二月四日所為之系爭抵押權關係不存在：
（一）系爭抵押權設定行為是為陳章經公神明會、觀音佛祖神明會全體會員利益所為之處分行為，且不違反民法第八百二十八條第二項規定：
１、被告甲○○於九十二年三月二十二日所出具之切結書不實：被告甲○○賣渡土地，每於請求土地價款時，卻被要求交付支票，雖契約有所闡述，卻違約不肯歸還支票，尤其多次惡意違約將支票提兌，再迫使簽具文字，以遂行其不軌，如九十二年三月二十二日切結書（見本院卷第一冊第五十八頁），文中謂對抵押權登記不知情，誠乃無奈被逼所立，否則三千萬抵押設定，係由被告甲○○親自代理送件（見本院卷第一冊第二十六至四十一頁），經地政機關核對身份，豈會無故簽署此不實之文件。
２、丙○○與被告甲○○、乙○○於九十年九月十二日所簽訂之借款契約書、陳弘武與被告甲○○、乙○○於九十一年一月十八日所簽訂之借款契約書，進而為被告子○○設定系爭抵押權屬實，且係為神明會全體會員利益為之：
查賣渡土地係分別為兩個神明會各持分二分之一，丙○○為神明會陳章經公管理人，丁○○○為神明會觀音佛祖管理人，當土地產權清楚時，被告甲○○因當時房地產不景氣，乃與原告庚○○洽議合建，惟收受合建保證金二千萬元，無法付清神明會各會員之應得款，經與丙○○及丁○○○洽商，優先付清各會員之應得款，其兩人則暫緩支付，以欠款付息，辦理設定處理，丙○○因有私人土地一筆，與神明會畸零地交換，故欠款共一千七百萬，丁○○○則欠八百萬，合計積欠兩人二千五百萬元，三方立有兩份借款契約書，約定利息每月每萬元五十元計算，此有八十九年起付息之支票紀錄可稽，尤其對設定三千萬元一事，明確文字記載，故原告所稱「公同共有」及「非為神明會全體之利益」等語，顯有不實。
（二）被告子○○等五人於設定系爭抵押權行為當時無無效之情事：依神明會觀音佛祖九十一年一月十八日會員大會之會議記錄、神明會陳章經公九十一年一月十七日會員大會之會議記錄，神明會會員有概括授權，授權內容包括地上權登記、所有權移轉等。
三、原告不得依民法第一百十三條、第七百六十七條中段、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告子○○塗銷系爭抵押權設定登記：
（一）民法第七百六十七條中段部分：
１、系爭抵押權設定行為非妨害原告所有權之行為：
（１）被告甲○○向原地主購買土地，並辦理手續使產權清楚，得能處分，其花費、付清欠稅、應付價款、增值稅、佣金、地上物遷移費等，成本約在七千二百萬元，上開款項可供查核，決無不實。而三千萬之抵押設定係於九十一年二月四日，改簽賣渡契約則在九十一年四月十五日，買賣金額填列五千五百萬，之後又降至五千萬，當然係由原告承受抵押設定三千萬，否則被告甲○○負擔增值稅即達一千三百餘萬，欠稅一百餘萬，又將毗鄰土地之道路地一筆，公告現值一千二百餘萬無條件附帶過戶予原告庚○○名下，不合情理。
（二）民法第一百八十四條第一項前段部分：
１、被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為並非通謀虛偽意思表示：
（１）被告取得原地主之授權（見本院卷第一冊第九、十頁），乃於九十年八月二十三日與原告庚○○簽立合建契約書（見本院卷第一冊第十一至十五頁），其中第二條述明產權來源及「須負責無來歷不明、糾葛不清或他項權利存在等」，斷然並非如原告所稱「約定不得為他項權利設定」，尤其原告庚○○對被告甲○○尚未付清「丙○○」個人之應得款項及設定三千萬等事，俱皆知情。
（２）九十一年四月十五日賣渡契約書（見本院卷第一冊第四十三、四十四頁）之第四條第三款「保留新臺幣一千五百萬元正，作為乙方向丙○○先生借款之還款專用，約定於房屋完成時，由甲方支付本款」，故原告庚○○推說不知被告甲○○欠款一事，即見虛偽，又合建之後，屢經討論爭執，始同意由原告庚○○優先辦理抵押設定一千二百萬作為保障，而非債權設定，又供其辦理地上權設定之後，才辦理三千萬元之抵押設定，此事確為原告知倩，且有多人參與。當三千萬元設定完成之後，原告庚○○即積極申請建照，其本人及建築師，多次申請登記簿謄本。
２、被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為並無不法：
（１）丙○○、丁○○○兩人之應得土地價款，同意暫緩而欠款付息，並依約辦理三千萬元之設定，惟丙○○、丁○○○係神明會之管理人，依法不得為抵押權人，始以丙○○配偶「子○○」作為抵押權人，並無虛偽意思表示或不法侵權行為。
３、被告六人無侵權之故意：
（１）被告六人無知悉九十年八月二十三日所簽訂之合作興建房屋契約書、九十年九月將合建改為買賣之協議等事，仍於九十一年二月四日為系爭抵押權①原告庚○○簽訂合建後，明知被告確有買受並取得授權，卻每於交付合建
保證金時，任意要求原地主簽收或見證（見本院卷第一冊第十一至十七頁），如今則以此扭曲謂之「已於九十年九月議妥合建將改為買賣」及「九十年九月十三日收條（見本院卷第一冊第十六頁）之全文」，誣指原地主丙○○及丁○○○對合建改為買賣等諸情均知悉，顯係不實。審其指證之單據或收條，日期分別有九十年九月十三日及九十年十月十一日等，但於九十一年二月七日簽具收條（見本院卷第一冊第四十二頁）時，明載合建事項，更表明合建保證金二千萬元收訖，又附記騰空土地之日期等，並無原告所稱改作買賣之說。再觀之收條文字，亦非有與原告庚○○論及買賣事宜，更何況於九十一年四月十五日被告甲○○始與原告庚○○改簽賣渡契約書（見本院卷第一冊第四十三、四十四頁），更於九十一年十二月二十五日再與被告甲○○簽立買賣協議書（見本院卷第一冊第四十五、四十六頁），由此可知，原告所言多所不實。
②原告庚○○於起訴文中，一再攀誣而極力指稱丙○○、丁○○○等，忽而
稱直接賣渡原告庚○○，再忽而稱合建改買賣事其等知情。若如其所述，則為何分別於九十一年四月十五日及九十一年十二月二十五日簽訂賣渡契約書暨買賣協議書時，皆願單獨與被告甲○○簽立，其上則毫無丙○○等任何他人簽署。而直接過戶移轉於原告庚○○等名下，係原地主用印，依約由被告甲○○自由指定，並無不妥。
四、為此聲明：駁回原告之訴。
肆、程序方面：
一、按臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體。依民事訴訟法第四十條第三項規定，其設有代表人或管理人者，雖有當事人能力，得於民事訴訟程序上，以自己之名義起訴或被訴（最高法院八十七年度臺抗字第一三一號裁定參照）。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款、第七款分別定有明文。
三、查原告原起訴請求（一）確認被告子○○、甲○○、乙○○、丙○○即神明會陳章經公管理人及丁○○○即神明會觀音佛祖管理人，就系爭土地之系爭抵押權設定關係不存在。（二）被告子○○應就前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。（三）被告丙○○、子○○、甲○○、乙○○、丁○○○及丑○○，應自起訴狀繕本元（見本院卷第一冊第一頁反面）。
三、嗣於九十二年十月二十七日當庭就被告丙○○即神明會陳章經公管理人、丁○○○即神明會觀音佛祖管理人部分更正為神明會陳章經公（法定代理人為丙○○）、神明會觀音佛祖（法定代理人為丁○○○），且追加丙○○、丁○○○為被告，並擴張、減縮請求（一）確認被告子○○、甲○○、乙○○、神明會陳章經公及神明會觀音佛祖，就系爭土地之系爭抵押權設定關係不存在。（二）被告子○○應就前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。（三）被告丙○○、子○○、甲○○、乙○○、丁○○○及丑○○，應自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至前項塗銷抵押權登記日止，按月連帶給付原告九萬零六百三十九元，經被告子○○、甲○○、乙○○、神明會陳章經公、神明會觀音佛祖及丑○○當庭表示同意（見本院卷第一冊第二二○至二二一頁之言詞辯論筆錄），且原告僅擴張、減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，本院認應准許之。
肆、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年十月六日整理並協議簡化爭點（見本院卷第一冊第一七二至一七四頁、第二冊第三頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。
二、查（一）坐落臺北市○○區○○段一小段六○二、六○三地號土地（下稱系爭二土地）為被告神明會陳章經公（管理人為被告丙○○）、被告神明會觀音佛祖（管理人原為陳弘武，嗣於九十一年二月間死亡，由被告丁○○○繼任）所共有，權利範圍各為二分之一。（二）陳弘武於九十年八月二十一日，以被告神明會觀音佛祖之管理人身分，出具授權書，授權被告甲○○就系爭二土地辦理分割、交換、合併等手續及處理土地買賣或合建房屋事宜。而被告丙○○於同年月二十二日，以被告神明會陳章經公之管理人身分，出具授權書，授權被告甲○○就系爭二土地辦理分割、交換、合併等手續及處理土地買賣或合建房屋事宜。（三）被告甲○○於九十年八月二十三日，與原告庚○○就系爭二土地簽訂合作興建房屋契約書，嗣於九十一年四月十五日簽訂賣渡契約書，再於同年十二月二十五日簽立買賣協議書。（四）被告神明會陳章經公於九十一年一月十七日召開會員大會，全體會員同意依法處分系爭二土地，並授權被告丙○○全權辦理土地登記事項。而被告神明會觀音佛祖於同年月十八日召開會員大會，全體會員同意依法處分系爭二土地，並授權陳弘武全權辦理土地登記事項。（就此二次會員大會會議紀錄，下稱系爭二會議紀錄）（五）被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖於九十一年一月二十一日，由被告丙○○為代理人，持系爭二會議紀錄，以系爭二土地為原告庚○○設定不定期限之地上權，權利價值為一千二百萬元。（六）被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖於九十一年一月二十九日，由被告甲○○為代理人，以系爭二土地，為擔保被告甲○○、乙○○對被告子○○所欠債務之清償，十四年一月二十八日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，並於九十一年二月四登記在案（下稱系爭抵押權）。（七）被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖於九十一年十二月三十日將系爭二土地移轉所有權登記予原告庚○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○。（八）被告甲○○、丑○○、乙○○於九十二年二月十三日，出具切結書。被告甲○○於同年三月二十二日，由戊○○擔任見證人，出具切結書。被告甲○○、丑○○、乙○○又於同年四月三日出具協議書。此有授權書、合作興建房屋契約書、土地登記申請書、地上權設定契約書、神明會觀音佛祖會員大會會議紀錄、神明會陳章經公會員大會會議紀錄、印鑑證明、他項權利證明書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、賣渡契約書、買賣協議書、土地登記謄本、被告甲○○之切結書、被告甲○○、丑○○、乙○○之切結書及協議書附卷可稽（見本院卷第一冊第九至十五、十八至二十七、四十三至四十六、五十至五十五、五十八頁，第二冊第一五一至一五二頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第一冊第一七二至一七四頁之言詞辯論筆錄）：
（一）原告得否依民法第一百十三條、第八百二十八條規定，請求確認被告子○○、神明會陳章經公、甲○○、乙○○、神明會觀音佛祖間（下稱被告子○○等五人），就系爭二土地所為之系爭抵押權設定關係不存在？
１、系爭抵押權設定行為是否屬非為陳章經公神明會、觀音佛祖神明會全體會員利益所為之處分行為，且違反民法第八百二十八條第二項之規定？
（１）被告甲○○於九十二年三月二十二日所出具之切結書（見本院卷第一冊第五十八頁）是否屬實？
（２）丙○○與被告甲○○、乙○○於九十年九月十二日所簽訂之借款契約書（見本院卷第一冊第一三一頁）、陳弘武與被告甲○○、乙○○於九十一年一月十八日所簽訂之借款契約書（見本院卷第一冊第一四二頁），進而為被告子○○設定系爭抵押權，是否屬實，且係為神明會全體會員利益為之？
２、如系爭抵押權設定行為違反民法第八百二十八條第二項之規定，其法律效果為何？是否無效？
３、被告子○○等五人於設定系爭抵押權行為當時，是否知其無效，或可得而知？
（二）原告得否依民法第一百十三條、第七百六十七條中段、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告子○○塗銷系爭抵押權設定登記？
１、民法第一百十三條部分：
（１）系爭抵押權設定行為是否為無效行為？
２、民法第七百六十七條中段部分：
（１）系爭抵押權設定行為是否為妨害原告所有權之行為？
３、民法第一百八十四條第一項前段部分：
（１）被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
（２）原告何種權利受侵害？被告子○○等五人之行為與原告之權利受侵害間有無因果關係？
（３）被告子○○等五人間之系爭抵押權設定行為是否不法？
（４）被告六人有無侵權之故意？
Ａ、被告六人是否知悉九十年八月二十三日所簽訂之合作興建房屋契約書（見本院卷第一冊第十一頁）、九十年九月將合建改為買賣之協議（見本院卷第一冊第十六至十七頁）等事，仍於九十一年二月四日為系爭抵押權設定行為？
（三）原告得否依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，請求被告子○○、丙○○、甲○○、乙○○、丑○○、丁○○○（下稱被告六人）按月連帶給付九萬零六百三十九元？
１、如原告得請求損害賠償，其損害賠償之範圍如何計算？
四、茲分述如下：
（一）原告得否依民法第一百十三條、第八百二十八條規定，請求確認被告子○○、神明會陳章經公、甲○○、乙○○、神明會觀音佛祖間（下稱被告子○○等五人），就系爭二土地所為之系爭抵押權設定關係不存在？
１、系爭抵押權設定行為是否屬非為陳章經公神明會、觀音佛祖神明會全體會員利益所為之處分行為，且違反民法第八百二十八條第二項之規定？
（１）被告甲○○於九十二年三月二十二日所出具之切結書（見本院卷第一冊第五十八頁）是否屬實？
Ａ、按一造就其主張之事實，應先負舉證之責任，必須證明其為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例、四十三年臺上字第三七七號判例參照）。
Ｂ、茲兩造對於切結書之形式上真正並不真實，而被告主張此切結書乃被告甲○○無奈被逼所立云云，惟此為原告所否認，則被告應就此有利於己之事實負舉證之責。然證人即切結書見證人戊○○到庭結證稱：此份切結書為甲○○自願書寫等語（見本院卷第二冊第十一至十二頁之言詞辯論筆錄），而被告並未提出任何積極證據證明被告甲○○係於意思不自由之情形下出具此切結書，故被告所辯不足採信。
（２）丙○○與被告甲○○、乙○○於九十年九月十二日所簽訂之借款契約書（見本院卷第一冊第一三一頁）、陳弘武與被告甲○○、乙○○於九十一年一月十八日所簽訂之借款契約書（見本院卷第一冊第一四二頁），進而為被告子○○設定系爭抵押權，是否屬實，且係為神明會全體會員利益為之？
Ａ、系爭二土地為被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖之全體會員公同共有：
（Ａ）按除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。
（Ｂ）查神明會陳章經公係由設立人 陳火生 、 陳望 、 陳泉 、 陳根 於五年創立，並指派被告丙○○擔任管理人，供奉陳章經公神明，此有捐緣紀暨照片、陳章經公神明會沿革、會員繼承慣例附於臺北市文山區市公所檢送之神明會陳章經公檔案資料內可稽。又神明會觀音佛祖係由設立人陳火生、陳望、陳泉於五年創立，並指派被告丁○○○擔任管理人，供奉觀音佛祖，此有捐緣紀暨照片、觀音佛祖神明會沿革、會員繼承慣例附於臺北市文山區市公所檢送之神明會觀音佛祖檔案資料內可稽。是以被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖之財產應屬全體會員公同共有。
Ｂ、依系爭二會議紀錄第一項決議所示：「˙˙˙為神明會全體會員之利益，經神明會全體會員同意依法處分（處分方式：包括分割、合併之標示變更及共有權分割、合併之所有權移轉以及提供土地為擔保物之抵押權方式而為處分之事項。」（見本院卷第一冊第二十至二十一頁）。是以被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖之全體會員就系爭二土地業已同意處分，並對處分方式予以明定，被告丙○○、陳弘武雖經全體會員授權辦理關於處分系爭二土地之土地登記事項，仍應以上開處分方式為限，始屬有權代理，核先敘明。
Ｃ、被告雖以借款契約書（見本院卷第一冊第一三一頁）、借款契約書（見本院卷第一冊第一四二頁），主張系爭抵押權係屬有據，然查：
（Ａ）被告子○○、神明會陳章經公、丙○○、神明會觀音佛祖、丁○○○係稱：因被告甲○○之資力不足，為求順利出售土地，使神明會會員得先予取得買賣價金，乃同意被告甲○○以借貸方式清償被告丙○○、陳弘武之應得之價金。關於前開借款債權，被告甲○○簽立共計一千七百萬元之本票交付予被告子○○（見本院卷第一冊第一四二至一四四頁），被告甲○○、乙○○則共同簽立共計七百萬元本票交付予陳弘武（見本院卷第一冊第一四五至一四六頁），嗣於清償期前，因陳弘武去世，甲○○及乙○○將原簽立之七百萬元本票取回，並另立以被告丁○○○為受款人，連同新生之借款一百萬元之本票共計八百萬元交予丁○○○，並由丁○○○背書轉讓予被告子○○（見本院卷第一冊第一四七至一五四頁），是悉被告子○○對被告甲○○、洪金星確有債權存在，被告等設定抵押權，係為使被告丙○○、丁○○○之債權得獲得擔保云云。
（Ｂ）而被告甲○○、乙○○、丑○○則稱：因被告甲○○無法付清神明會各會員之應得款，經與被告丙○○及丁○○○洽商，優先付清各會員之應得款，其兩人則暫緩支付，以欠款付息，辦理設定處理，丙○○因有私人土地一筆，與神明會畸零地交換，故欠款共一千七百萬元，丁○○○則欠八百萬元，合計積欠兩人二千五百萬元，三方立有兩份借款契約書，惟被告丙○○、丁○○○係神明會之管理人，依法不得為抵押權人，始以被告丙○○配偶即被告子○○作為抵押權人云云。
（Ｃ）姑不論被告子○○、神明會陳章經公、丙○○、神明會觀音佛祖、陳高殷良與被告甲○○、乙○○、丑○○對於彼此間借貸及設定系爭抵押權關係所為之陳述並不一致，即便被告所辯因被告甲○○與被告陳有智、陳弘武協議暫緩支付土地價款，而由被告丙○○、陳弘武以其土地價款轉借予被告甲○○乙節屬實，然理應由債務人即被告甲○○、乙○○為債權人即被告丙○○、陳弘武提供擔保，何以反由被告陳有智、陳弘武提供系爭二土地為被告甲○○、乙○○積欠被告子○○之債務擔保，顯與常情有違。況系爭抵押權之設定雖形式上似屬系爭二會議紀錄所稱「提供土地為擔保物之抵押權設定」之處分方式，惟此純屬被告甲○○與被告丙○○、丁○○○或陳弘武間之私人借貸關係，與被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖無涉，詎被告丙○○、陳弘武竟以系爭二土地為其借款債權之擔保，顯已逾先前會員大會全體會員之授權範圍。是以系爭抵押權之設定未經被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖全體會員之同意，違反民法第八百二十八條第二項之規定。
２、如系爭抵押權設定行為違反民法第八百二十八條第二項之規定，其法律效果為何？是否無效？
（１）按依民法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效，最高法院三十七年上字第六四一九號著有判例。
（２）查系爭抵押權之設定未經被告神明會陳章經公、神明會觀音佛祖全體會員之同意，違反民法第八百二十八條第二項之規定，已於前述，揆諸前揭判利益旨，系爭抵押權設定行為係屬無效，原告請求確認被告子○○等五人就系爭土地所為之系爭抵押權設定關係不存在，於法有據。
（二）原告得否依民法第一百十三條、第七百六十七條中段、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告子○○塗銷系爭抵押權設定登記？
１、民法第七百六十七條中段部分：
（１）系爭抵押權設定行為是否為妨害原告所有權之行為？
Ａ、按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第二項定有明文，此係指所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態，不相一致，且此妨害之狀態仍然存在。
Ｂ、查系爭抵押權設定行為係屬無效，而系爭二土地所設定之系爭抵押權仍然存在，此會妨礙原告所有權之圓滿實現，此抵押權設定登記與原告就系爭二土地本來應有之狀態不相一致，原告自得請求被告子○○塗銷系爭抵押權登記。
２、民法第一百八十四條第一項前段部分：
（１）原告何種權利受侵害？被告子○○等五人之行為與原告之權利受侵害間有無因果關係？
Ａ、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。準此，侵權行為損害賠償責任之成立須以行為當時不法侵害他人之權利為要件。
Ｂ、查系爭抵押權設定行為係發生於000年0月0日，然原告取得系爭二土地係於同年十二月三十日，是以原告所指被告之侵權行為當時（即九十一年二月四日），原告並非系爭二土地之所有權人，並無權利受侵害之可言，故原告並無侵權行為損害賠償請求權。
（三）原告得否依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，請求被告被告六人按月連帶給付九萬零六百三十九元？如前所述，原告並無侵權行為損害賠償請求權，自不得請求被告六人損害賠償。
五、從而，原告請求確認被告子○○等五人就系爭土地所為之系爭抵押權設定關係不存在，並請求被告子○○塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、假執行之宣告：原告雖陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟確認系爭抵押權設定關係不存在部分，係屬確認判決，於判決確定時發生確定私權之效果，不生執行問題，自無宣告假執行之必要。而原告請求塗銷系爭抵押權登記部分，係屬形成判決，於判決確定時發生形成力，不待強制執行即可達成目的，亦無宣告假執行之必要。故原告假執行之聲請應予駁回。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十二日
民事第一庭法官蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十二日
法院書記官楊秋鈴