裁判字號：臺灣桃園地方法院92年勞訴字第27號民事判決
裁判日期：民國92年12月12日
裁判案由：給付工資等
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度勞訴字第二七號
原告甲○○被告健峰企業管理顧問股份有限公司?
法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭世脩 律師右當事人間請求給付工資等事件，於民國九十二年十一月二十七日辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁拾柒萬捌仟叁佰柒拾捌元。
訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決原告得假執行。惟被告如以新台幣叁拾柒萬捌仟叁佰柒拾捌元預供擔保，得免假執行。
事實
一、原告方面：除假執行之宣告外，如主文所示。
二、陳述：
（一）被告公司未依勞動準基法（下稱勞基法）規定訂定工作規則，就特別休假及例假日工作者，應照給工資建立制度，經桃園縣政府勞工局於民國九十一年十二月十六日派員查獲上情，並於九十二年一月八日科處罰鍰。原告自八十七年四月間即受僱被告公司，擔任顧問師之工作，以時薪新台幣（下同）一千一百七十元計酬，每日最多可領六小時薪資，至九十一年十二月止，原告經常連續工作十數日，未有例假可休息，且未領取例假工資。原告於九十二年一月十五日，向桃園縣勞工局申請勞資調解，被告竟於同年月二十九日函覆不予處理，經鈞院簡易庭調解，亦不成立，原告只得起訴請求。依被告事後所定公司管理規章規定，派至大陸工作之顧問師，原則上每月至大陸輔導廠商三週為正常工作天數，原告即以每月三週（即二十一天）為每月工作日數為計算基準，原告例假實際上亦工作之日數，自八十七年四月起至九十一年十二月止，共有七十七天未休息（詳如附表所示），依原告時薪一千一百七十元及每天可領六小時，三週二十一天計算總薪資為十四萬七千四百二十元，再除以平均每月天數為三十日，則原告之平均日薪為四千九百一十四元，原告未休之例假有七十七天，故請求被告應給付原告未休之七十七天例假工資。
（二）對被告抗辯之陳述：原告所領每小時之時薪一千一百七十元，未含輔導大陸廠商之加給，被告公司工作員工，只要年資相近，不分輔導大陸或台灣廠商，其工作時薪均相同。又原告所提之各年度工作天數統計清冊，當月超過二十一日工作天者，實際上尚未計算往返大陸應有之二天路程，而所列每月工作未超過二十一日之月份，依被告公司規定，顧問師每月至少須回被告公司開一天「自強月會」或另有不定期之「課程研討」，此類在公司活動之工作天數，均不支薪，且每月至少會有三天時間做此工作，如加計此類工作天數，則一年之平均工作天數，應在二百七十天以上，由各年度工作天數統計清冊觀之，即使有空檔，亦須準備下一客戶之課程，會有空檔，大部分均是客戶臨時取消，原告自無從安排正常假期。而不工作之天數是不支薪，但依勞基法規定例假日係須支薪之休假，且在大陸輔導，經常是星期假日不休息，要輔導甚或輔導超時（此由八十八年至八十九年度輔導報告中，到達及離開輔導廠商之時間即可得知）。至被告所提以勞保投保薪資計算平均工資，此顯將勞保以薪資做為分級投保之精神，與實際工作應領工資之規定混淆，要不可取。
（三）原告就特別休假日未休假仍工作，請求給付加班費部分，因無法舉證，就此捨棄不再請求。
三、證據：提出桃園縣政府勞工局處分書影本、桃園縣勞資和諧促進會勞資爭議協調會議記錄、被告回函、中壢簡易庭調解不成立證明書、原告出差預定表、被告公司管理規章、原告顧問師鐘點費計算單、各年度超時天數統計表、各年度工作天數統計清冊各一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告已向桃園縣政府報准核備並對內公告公司之工作規則，先予敘明。因原告係以鐘點費計時，上班時間不固定，依勞基法規定，原告如有特休假未休之情形，應先證明其自八十七年四月至八十八年四月間之特休假為那七日？且該七日，原告均在工作。又被告與大陸台商簽立顧問輔導合約，每天為輔導六小時，有的廠商輔導七天，有的廠商輔導二十天；至於那七天？那二十天？全由廠商與原告協調，而原告薪資高達每小時一千一百七十元，此由原告請領鐘點費計算單即可得知。是依各年度工作天數統計清冊所示，原告每月工作日數從四日到二十五日不等；如以一年總天數，扣除休假日數，原告即無逾越此等應工作之日數。併就原告之請求詳述如下：
⑴以一年三百六十五日計，扣除週休一日，五十二週有五十二日例假日（週休二
日係自九十一年開始實施），再扣除八十七年四月至八十八年三月之特別休假七日，並減去國定假日十八日，則原告應工作之日數為二百八十八日。然依原告所提上班日數表，八十七年四月至八十八年三月，總上班日數為二百零二日，原告未達應工作日數，自無特別休假可請加班費之適用。
⑵八十八年四月至八十九年三月，原告應工作二百八十八日，原告僅工作二百三
十八日；每日三小時至六小時不等，原告憑何請求任何費用？⑶八十九年四月至九十年三月，原告應工作二百八十八日。原告僅工作二百十六日。
⑷九十年四月至九十年十二月，特別休假連同計至九十一年三月，有十日，但週
休僅一日；自九十一年起至九十一年三月週休二日，則週休共六十六日，國定假日十六日，亦即以三百六十五日扣除，原告應工作二百七十三日，惟原告僅工作二百二十五日。
⑸九十一年四月至九十一年十二月，以二百七十五日扣除，週休二日共七十八日
；特別休假以比例計算為八日，國定假日三日（假日均逢星期六），原告應工作一百八十六日，但原告僅工作一百二十六日。
⑹綜上所述，原告每年工作日數均不足應工作之日數，且時薪高達一千一百七十元，其引用勞基法，請求例假日加班費，應無理由。
（二）對原告之主張所為之陳述：⑴原告以時薪一千一百七十元計算每月、每日平均工資，被告不同意。該時薪係
因公司員工前往大陸輔導廠商有所加給，原告一年工作天數甚且不超過全年總天數扣除國定休假、特別休假等日數之總額。是原告之計薪方式，被告不能從同。縱本件應計算薪資，亦應以勞保投保薪資為認定標準，即以每月四萬二千元除以三十日為平均工資，始為原告每日之日薪。
⑵原告稱在大陸地區工作，未輔導廠商之期間，全無津貼等語，係屬不實之言。
蓋被告公司顧問師之性質，對每一大陸台商輔導，屬個案承攬，故以時薪計算，於承攬完畢時，應回復僱傭，原告以承攬之法律關係計算時薪，一併計算日薪，要無理由。
三、證據：提出被告公司工作規則影本、顧問師鐘點費計算單影本、工作日數計算表影本、聲明書影本各一份、顧問輔導合約書影本二份等為證。
理由
一、程序方面：原告起訴聲明為被告應給付特別休假及例假日工資共一百九十八萬六千六百六十元，嗣就特別休假之工資部分捨棄不予請求，並縮減例假工作之天數為七十七天，且日薪四千九百一十四元為平均日薪計算，因係縮減應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定尚無不合，應允許之。
二、原告起訴主張：依勞基法第三十六條規定，每工作七日應有一日之休息為例假，而例假工資應照給。原告自八十七年四月間起任職被告公司擔任顧問師之工作，經常奉派前往中國大陸工作，常連續工作十數日，均無例假可休息，被告均未照給例假工資，為此，按原告於例假實際上仍工作之日數共七十七天，再以計算後平均日薪四千九百一十四元為基準，請求被告應給付七十七天例假工資。被告則以：就原告提出之在職期間各月工作日數統計表及原告未有例假休息之主張不爭執；惟因原告是以時薪計算工資，故工資高達每小時一千一百七十元，工作時間則由原告自行與受輔導廠商協商排定，每月工作時間不定，有時一個月工作超出二十一天，但亦有一個月不足二十一天之情形，例假休息自應計算在未工作之時間內，原告不能只享權利，不盡義務再行主張例假工資，另被告不同意原告以日薪四千九百一十四元計算工資，應以勞保投保最高薪資額每月四萬二千元計算平均日薪等語，資為抗辯。
三、原告自八十七年四月起受僱被告擔任顧問師之工作，奉被告命令前往中國大陸工作，至九十一年十二月止，以時薪一千一百七十元，每日最多可領六小時計薪，實際工作日數詳如附表所示等情，有被告公司管理規章、原告出差預定表、原告顧問師鐘點費計算單、各年度工作天數統計清冊等為憑，且為被告所不爭執，原告此部分之主張，堪信為真實。
四、原告又主張伊受僱在中國大陸工作期間，常連續工作十數日，均無例假日可休息，被告亦未給付例假工資，自八十七年四月起至九十一年十二月止，經計算共有七十七天之例假日工作，有各年度工作天數統計清冊為憑，被告對此亦不爭執。按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。勞基法第三十六條定有明文，又安排例假日，以每七日為一週期，每一週期內應有一日例假，原則上前後兩個例假日應間隔六個工作日，如遇有必要，於徵得工會或勞工同意後，於各該週期內酌情更動。此有內政部七十五年五月十七日（七五）台內勞字第三九八００一號解釋可供參考。勞基法第三十六條之例假規定為強行規定，縱屬按件計酬之勞工，亦有其適用，原告為「以時計薪」之勞工，自無排除適用之餘地。本件原告於中國大陸工作期間，依原告各年度工作天數統計清冊（即附表）所示，原告實際工作期間，確有連續六個工作日無例假休息並繼續工作之情形，依附表所示計算，原告自八十七年四月起至九十一年十二月止，連續工作六日無例假休息之日數，共計七十七天。
五、原告主張以伊受僱期間之時薪一千一百七十元，每一工作日最多可申報六小時，依被告公司管理規章，規定每月工作三週（二十一日）為原則，再除以平均每月三十日之日數為伊之平均日薪，計算出其日薪應為四千九百一十四元（即1170元×6小時×21日÷30日＝4914元），以此做為計算七十七天例假工資之依據。被告則稱原告時薪一千一百七十元係因前往大陸輔導廠商有所加給，不應做為例假工資之計算基準，應以一般勞工投保最高額月薪四萬二千元，除以三十日為計算標準云云。惟行政院勞工委員會（下稱勞委會）七十六年十二月三十一日台（七六）勞動字第一○八三三號解釋函稱：「勞動基準法第三十九條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。該條所稱工資，依同法第二條第三款規定，自應包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與在內：：。」，原告之工作時薪為一千一百七十元，每日最多可報領六小時，共七千零二十元，原告右揭主張計算出伊之日薪為四千九百一十四元，因未超出其實際工作所領取每日薪資總額，應屬可採。至被告稱應以勞工保險每月投保最高薪資額四萬二千元計算，因勞保投保薪資額係依比例計算，且有最高額限制，並非原告實際工作所得之薪資額，自不足以採為計算原告平均日薪之基準甚明。
六、再勞基法第三十九條所定例假休息日工作，工資應加倍發給，所謂「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第三十二條延長每日工時，應依第二十四條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。此有勞委會八十七年九月十四日台（八七）勞動二字第０三九六七五號解釋可參。查原告於上開七十七天例假日仍工作部分，已領取該日之工作薪資，有原告提出顧問師鐘點費計算單在卷可稽。原告尚未領取者，僅餘法定例假應照給工資之部分，故被告應給付原告例假工資之計算，即以原告平均日薪四千九百一十四元，乘以例假七十七天計算之，故原告可得請求之例假工資為三十七萬八千三百七十八元（即4914元×77天＝378378元）。
七、綜據上述，原告基於勞動基準法第三十六條、第三十九條規定之法律關係，請求被告給付例假應照給之工資，共七十七天，合計為三十七萬八千三百七十八元，即為有據，應予准許。
八、又所命給付之金額或價額未逾新台幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定甚明。本件所命被告給付未逾五十萬元，應依職權宣告原告得假執行。而被告 陳明 願供擔保請求宣告免為假執行，於法並無不合，爰定相當之擔保金額併予宣告。另本件雖為原告勝訴判決，惟原告起訴時之聲明係請求一百九十八萬六千六百六十元，於訴訟中減縮聲明為如
主文第一項所示，考量兩造負擔裁判費之公平起見，認應依原告起訴聲明請求之金額與判決主文第一項所示金額之比例，由兩造負擔本件訴訟費用，附此敘明。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，亦不予一一論斷，附此敘明。
十、本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第八十一條第一款、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十二日
臺灣桃園地方法院勞工法庭~B法官潘進柳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十二日~B法院書記官卓清和