臺灣高等法院96年度重上更(一)字第118號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第118號民事判決

裁判日期：民國97年08月20日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第118號
第一上訴人辛○○原名洪
壬○○子○○庚○○癸○○共同訴訟代理人 楊嘉中 律師第二上訴人丑○○
丙○○○○○○上一人法定代理人戊○○第二上訴人丁○○○○○○上一人法定代理人己○○○上開
三上訴人訴訟代理人 郭瓔滿 律師第二上訴人 李姬 緣即甲○○之遺產管理人
乙○○被上訴人戊○○
己○○○上開二被上訴人訴訟代理人郭瓔滿律師被上訴人寅○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，第一、第二上訴人對於民國92年12月12日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1573號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文第一、二上訴人之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由第一、二上訴人各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按神明會乃多數特定人（信徒或會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定其設有代表人或管理人者，有當事人能力，得於民事訴訟程序上以自己之名義起訴或被訴，然神明會於實體上無權利能力，不能謂為有訴訟能力，是其於起訴或被訴時，應由法定代理人合法代理之，最高法院87年度台抗字第131號裁定同此見解可供參考。
本件第二上訴人丙○○○○○○係由設立人 陳火生 、 陳望 、 陳泉 、 陳根 於5年創立，供奉 陳章 經公神明，其後於90年4月21日由全體會員推舉戊○○擔任管理人，有捐緣紀暨照片、陳章經公神明會沿革、會員繼承慣例附於臺北市文山區市公所檢送之丙○○○○○○檔案資料內；另第二上訴人丁○○○○○○係由設立人陳火生、陳望、陳泉於5年創立，供奉觀音佛祖，並於90年4月26日由全體會員推舉己○○○擔任管理人，亦有捐緣紀暨照片、觀音佛祖神明會沿革、會員繼承慣例附於臺北市文山區市公所檢送之丁○○○○○○檔案資料內足憑，均經原審向台北市文山區公所調取檔案資料查驗明確。堪認：上開二神明會為非法人團體，則在本件訴訟中被訴，由其管理人為法定代理人代理，自屬合法。
二、第二上訴人甲○○於本件訴訟程序中之96年11月26日死亡，其第一、二、三順位繼承人均拋棄繼承，經第一上訴人向法院聲請指定遺產管理人為 李姬緣 ，有甲○○之死亡證明書、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、台灣台北地方法院97年度財管字第23號民事裁定及確定證明書可按（本院卷第89-96、108-109頁）。其後已據李姬緣聲明承受本件訴訟程序訴訟，亦有聲明承受訴訟狀在卷（本院卷第123-125頁），核無不合。
乙、實體方面
一、第一上訴人起訴主張：第二上訴人丙○○○○○○、丁○○○○○○（下稱二神明會）分別於90年8月21日、22日就所共有坐落臺北市○○區○○段1小段602、603等地號2筆土地（應有部分各2分之1），分別授權甲○○即第二上訴人李姬緣之被繼承人向有關機關辦理土地分割、交換、合併或處分，如設定、買賣、合建等事宜；同年月23日甲○○與第一上訴人辛○○簽訂「合作興建房屋契約書」（下稱合建契約），約定：由甲○○提供系爭土地及被上訴人戊○○所有同小段604地號土地共3筆；由辛○○出資興建地上6層、地下1層之集合住宅大樓，並給付甲○○保證金新臺幣（下同）2,000萬（簽約時給付50萬元；就第二上訴人丁○○○○○○之應有部分應即辦理最高限額1200萬元之抵押權，設定登記後3日內給付450萬元；就第二上訴人丙○○○○○○所有之應有部分再辦理最高限額1,200萬元之抵押權，於設定登記後3日內再給付700萬元；系爭土地及604地號土地辦理分割、交換、合併後為永久地上權登記3日內，而建築執照亦已取得時，再給付800萬元）；甲○○對於所提供土地，須負責無來歷不明、糾葛不清或他項權利存在。嗣於90年9月間，再議妥上開之合建關係改為買賣關係，因而於91年4月15日由第一上訴人辛○○與甲○○另簽訂「賣渡契約書」，約定：
甲○○於90年8月23日提供興建房屋之系爭土地及604地號土地3筆全部賣渡予辛○○，總價5,500萬元，甲○○須負責完善過戶，無產權糾葛，不得再設定任何他項權利，如有其他滋生事項，致損害辛○○之權益時，甲○○應負賠償責任。
其後，91年12月25日又再簽訂「買賣協議書」，總價款減為5,000萬元，辛○○已依約付清款項，其後亦陸續辦妥所有權移轉登記予第一上訴人。迨92年1月間，辛○○始發現系爭土地上竟於91年2月4日設定最高限額3,000萬元之抵押權予第二上訴人丑○○、債務人為甲○○及第二上訴人乙○○，有違前開合建契約、賣渡契約書及買賣協議書之約定，屢次催請塗銷抵押權之設定登記均遭拒。惟二神明會所有系爭土地應係全體會員公同共有，權利義務之行使或處分應得公同共有人全體同意，及為全體公同共有人之利益為之，而本件之抵押權設定登記非為全體會員之利益，則抵押權設定登記之行為，依民法第113條規定為自始無效。且甲○○於92年3月22日所出具之切結書及第二上訴人丑○○、被上訴人戊○○及己○○○於92年6月3日委託律師寄發予第一上訴人辛○○、甲○○、第二上訴人乙○○、被上訴人寅○○之函件，可見上開抵押權設定擔保之債權不存在，抵押權之設定為通謀虛偽之意思表示。系爭土地上存在之前開抵押權登記，致第一上訴人無法處分土地；另被上訴人寅○○自始至終參與本案有關合建、賣渡及協議等共同侵權行為，爰依民法第113條、第767條等規定及共同侵權行為之法律關係，在原審聲明：㈠確認第二上訴人丑○○、甲○○、乙○○、二神明會就系爭土地於91年2月4日以文山字第024670號為本金最高限額3,000萬元設定法律關係不存在。㈡第二上訴人丑○○應就前項抵押權設定登記辦理塗銷。㈢第二上訴人丑○○、甲○○、乙○○、被上訴人戊○○、己○○○及寅○○等人自91年12月31日起至塗銷抵押權設定登記之日止，按月連帶給付第一上訴人87,241元【第一上訴人請求賠償超過上開日期及上開金額部分，已經本院前審判決駁回，渠等並未聲明不服而告確定】。
原審判決：㈠確認第二上訴人丑○○、甲○○、乙○○、二神明會就系爭土地於91年2月4日為本金最高限額3,000萬元設定之法律關係不存在。㈡第二上訴人丑○○應協同二神明會向地政機關辦理塗銷前項抵押權設定登記。㈢第一上訴人其餘之訴駁回【就上開㈡之協同二神明會辦理塗銷登記部分，係訴外裁判，業經本院前審廢棄並駁回確定】。
第一上訴人在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於駁回第一上訴人下列第二項之訴部分廢棄。2.第二上訴人丑○○、李姬緣即甲○○之遺產管理人、乙○○及被上訴人戊○○、己○○○、寅○○等人應自91年12月31日起至塗銷前開抵押權設定登記之日止，按月連帶給付第一上訴人87,241元（本院更㈠卷第146頁反面）。㈡答辯部分：第二上訴人之上訴均駁回。
二、第二上訴人丑○○、二神明會及被上訴人戊○○、己○○○一致辯稱：㈠系爭土地原為二神明會所共有，應有部分各2分之1，出售予甲○○，甲○○將其之土地先後與第一上訴人辛○○簽立合建契約，嗣後改為買賣契約，均與二神明會無涉，二神明會與上訴人辛○○之間並無任何合建或買賣關係存在。㈡甲○○與被上訴人戊○○間確有債務存在，二人在89年3月16日協議書，甲○○應支付1,645萬元予被上訴人戊○○，甲○○無力支付，雙方同意轉為甲○○對被上訴人之借款債務，簽訂借款契約書。㈢被上訴人戊○○簽立90年3月5日之切結書，係為便利辦理丙○○○○○○之管理人，實則切結書之內容與事實不符，被上訴人戊○○簽立不久即要求返還並撕毀，此由被上訴人寅○○於92年度自字第490號刑事判決之陳述可明。㈣第一上訴人提出之92年3月22日甲○○切結書、承諾書、92年2月23日切結書、92年4月3日協議書、甲○○名義之抗告書狀，均係甲○○為配合上訴人辛○○而製作之不實文書。㈤系爭抵押權於91年1月29日之設定行為，係在二神明會於91年1月17日、1月18日作成決議授權之後，且此抵押權設定係處分行為，亦在授權範圍內。
㈥系爭土地於91年1月23日即已設定地上權予第一上訴人辛○○，嗣即請領建造執照並據以興建房屋，房屋建竣亦領有使用執照，辦妥房屋保存登記，可見第一上訴人占有使用系爭土地，並無受有使用收益之相當於租金之損害，自不能請求賠償等語抗辯。在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於第二上訴人丑○○及二神明會部分廢棄。2.上開廢棄部分，第一上訴人在第一審之訴駁回。㈡答辯部分：第一上訴人之上訴駁回。
三、第二上訴人李姬緣、乙○○則以：㈠系爭土地原為觀音佛祖、陳章經公所共有，於90年8月21日、22日甲○○分別受二神明會之管理人即己○○○之被繼承人、戊○○之授權，辦理分割、交換、合併以及處理土地買賣或合建房屋等事項，因而於90年8月23日與第一上訴人辛○○簽訂合建契約書，且於90年10月9日設定最高限額1,200萬元抵押權予辛○○指定之人（女婿） 劉明宗 ，其後亦於91年1月23日設定地上權予第一上訴人辛○○。因甲○○、第二上訴人乙○○之資金調度困難，遂於91年2月4日設定最高限額3,000萬元抵押權予第二上訴人丑○○，被上訴人戊○○方於91年2月7日同意點交土地。甲○○於91年4月15日與第一上訴人辛○○簽訂賣渡契約書，將系爭土地改為出售予辛○○，約定：應給付價金中由上訴人辛○○保留1,500萬元作為甲○○向戊○○借款之還款專用，可見：上訴人辛○○對於甲○○向被上訴人戊○○借款，並將系爭土地設定抵押權予戊○○妻即第二上訴人丑○○等事實知之甚稔。㈡甲○○於92年2月23日簽立之切結書係被迫而為，則第一上訴人請求塗銷抵押權登記，自無所據等語抗辯。聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於甲○○、乙○○部分廢棄。2.上開廢棄部分，第一上訴人在第一審之訴駁回。㈡答辯部分：第一上訴人之上訴駁回。
四、被上訴人寅○○則以：第一上訴人辛○○對於系爭土地上設定抵押權予第二上訴人丑○○之事實知之甚稔，伊自始至終參與本件有關合建、賣渡及協議之過程，惟僅係協助辦理土地事務，在契約、協議書等文件上署名見證，第一上訴人竟將之列為被告起訴，顯失厚道等語抗辯。聲明：第一上訴人之上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠坐落台北市○○區○○段1小段602、603等2筆土地，原為二
神明會共有，應有部分各為2分之1，有所有權狀可稽（原審卷㈠第80頁正反面、第97頁反面、98頁正面）。
㈡丁○○○○○○（管理人為 陳弘武 ）於90年8月21日，丙○
○○○○○（管理人為戊○○）於同年月22日，就系爭土地分別授權甲○○向有關機關辦理土地分割、交換、合併、或處分，如設定、買賣、合建等事宜，有授權書附卷（原審卷㈠第9-10頁）。
㈢於90年8月23日，甲○○與笫一上訴人辛○○簽訂合建契約
書，約定：由甲○○提供系爭土地及戊○○所有同小段604地號土地共3筆，對於所提供之土地，須負責無來歷不明、糾葛不清或他項權利存在；由第一上訴人辛○○出資興建地上6層、地下1層之集合住宅大樓，並應給付甲○○保證金2,000萬元：簽約時給付50萬元，丁○○○○○○之應有部分辦理最高限額1,200萬元之抵押權設定登記後3日內給付450萬元，丙○○○○○○之應有部分辦理最高限額1,200萬元之抵押權設定登記後3日內再給付700萬元，系爭土地及604地號土地辦理分割、交換、合併後為永久地上權登記3日內，建築執照亦已取得時再給付800萬元，第一上訴人辛○○業已給付保證金2000萬元完畢，亦據甲○○於91年2月7日簽立收據，有合建契約書及收據附卷（原審卷㈠第11-15、42頁）。
㈣第二上訴人丙○○○○○○於91年1月17日下午6時召開會員
大會，第二上訴人丁○○○○○○於91年1月18日下午7時召開會員大會，均決議：就各神明會所有之系爭土地，為神明會全體會員之利益，經全體會員同意依法處分（處分方式包括：分割、合併之標示變更及共有權分割、合併之所有權移轉，提供上開土地為擔保物之抵押權設定，提供上開土地為標的之地上權設定，暨以上開土地之共有權為標的之出售等事項），有各該會議紀錄在卷（原審卷㈠第20-21頁）。㈤系爭土地上於91年2月4日辦妥最高限額3,000萬元之第二順
位抵押權登記，債權人為丑○○，債務人為甲○○、乙○○，有抵押權登記申請書、土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書足憑（原審卷㈠第26-27、52、55、128-130頁）。
㈥第一上訴人辛○○與甲○○於91年4月15日簽訂「賣渡契約
書」，約定：甲○○於90年8月23日提供興建房屋之土地包括系爭土地、及同所604地號3筆土地全部賣渡予辛○○，總價為5,500萬元，須負責完善過戶，無產權糾葛，不得再設定任何他項權利，如有其他滋生事項，致損害辛○○權益時，甲○○應負賠償責任，有賣渡契約書可參（原審卷㈠第43-44頁）。
該二人於91年12月25日又簽訂「買賣協議書」，總價款變更為5,000萬元，上訴人辛○○已陸續付清全部價款，二神明會亦陸續自91年9月17日自92年1月9日辦妥所有權移轉登記予辛○○及其指定之人，移轉後應有部分為：第一上訴人辛○○、壬○○、子○○、庚○○、及癸○○依序為39/90、45/90、2/90、1/90、3/90，有買賣協議書及土地登記謄本可稽（原審卷㈠第45-46、50-55頁）
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益；如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、32年上字第3165號判例均供參照。
第一上訴人主張：渠等為系爭土地之所有權人，於受讓辦妥所有權移轉登記前，系爭土地上設定最高限額3,000萬元之第二順位抵押權登記，實則第二上訴人（債權人）丑○○與（債務人）李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○與當時土地所有權人即二神明會（擔保物提供人）間並無該抵押權設定之法律關係存在云云，業據第二上訴人所否認，可見兩造就系爭土地上之抵押權設定法律關係之存否不明確，而該抵押權契約及登記之存在妨礙第一上訴人之所有權圓滿實現，在私法上地位有受侵害之危險，須以法院之判決始得除去其私法地位受侵害之危險，是第一上訴人提起確認之訴，於法有據，合先敘明。
七、本件重要爭點在於：㈠第一上訴人主張：系爭土地上設定之最高限額3,000萬元抵
押權之法律關係不存在，有無理由？㈡第一上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求
第二上訴人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○、被上訴人戊○○、己○○○、寅○○等人連帶賠償其所受使用收益上之損害（每月87,241元），有無理由？
八、第一上訴人主張：系爭土地上設定之最高限額3,000萬元抵押權之法律關係不存在，有無理由？㈠第一上訴人主張：系爭土地為二神明會所共有，即屬全體會
員所公同共有，系爭土地上於91年2月4日所為最高限額3,000萬元之抵押權設定及登記，非為全體會員之利益，應屬無效一節，此為對造所否認，並辯稱：於91年2月4日設定上開3,000萬元抵押權登記予第二上訴人丑○○，係依二神明會分別於91年1月17日、1月18日會員大會決議事項授權所為，係為擔保債務人即第二上訴人李姬緣之被繼承人甲○○及乙○○對於被上訴人戊○○、己○○○之債務，並非無效云云。
㈡經查：
1.系爭二神明會均未為法人登記，而丙○○○○○○之會員有戊○○、 陳有為 、 陳明龍 、己○○○（陳弘武死亡後，其為繼承人），丁○○○○○○之會員有戊○○、陳有為、己○○○（陳弘武死亡後，其為繼承人），有會員名冊可參（原審卷㈠第31、38頁）。系爭土地即原登記為二神明會共有，均為兩造不爭執之事實，且自二神明會之會員對於登記於神明會名下之會產，尚開會決議行使權利義務以觀，有會員大會會議紀錄可參（原審卷㈠第20-21頁），可見此二神明會之會員權利除有共益權外，亦有自益權，則二神明會之會產應屬全體會員公同共有之性質（臺灣民事習慣調查報告第723頁參照）。
2.然按公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意而就公同共有物為處分，屬全部無效，最高法院37年上字第6419號判例著有明文。
3.查第二上訴人丙○○○○○○之全體會員戊○○、陳有為、陳弘武、陳明龍4人，於91年元月17日下午6時在台北市○○路○段○○○號3樓召開會員大會；另第二上訴人丁○○○○○○之全體會員戊○○、陳有為、陳弘武3人，於91年元月18日下午7時在台北縣○○鄉○○街○○號召開會員大會，會議均決議：「㈠神明會所有名下土地，為本神明會全體會員之利益，經本神明會全體會員同意依法處分（處分方式：包括分割、合併之標示變更、共有權分割合併之所有權移轉，以及提供上開土地為擔保物之抵押權設定，和提供上開土地為標的之地上權設定，暨以上開土地之共有權為標的之出售等方式而為處分之事項）。㈡前項決議處分之法律行為，依法應辦理之有關土地登記事項，本神明會全體會員同意授權管理人（丙○○○○○○部分係授權管理人戊○○，丁○○○○○○部分係授權管理人陳弘武）全權辦理。㈢本神明會管理人經本次會議全體會員之授權決議後，就上開土地之處分行為與第三人所簽訂之契約書、協議書及收款收據等有關法律文件，視同本神明會全體會員依法簽署之行為，其法律效力及於本神明會，有兩造不爭執之二神明會會員大會之會議紀錄足憑（原審卷㈠第20-21頁）。
4.第二上訴人丙○○○○○○願提供系爭土地之應有部分設定抵押權契約及辦妥最高限額3,000萬元之抵押權登記，無非以：債務人甲○○、乙○○積欠債權人戊○○借款，雙方於90年9月12日簽訂借款契約書，並經債務人簽發多紙本票為憑，固據提出借款契約書及本票為據（原審卷㈠第131-141頁）。惟查上開90年9月12日借款契約，乃第二上訴人李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○與被上訴人戊○○於上開丙○○○○○○全體會員大會91年1月17日決議之前所簽訂，而非在決議後；且據被上訴人戊○○陳述：「甲○○、乙○○於89年3月16日與戊○○簽立協議書，除支付戊○○對系爭土地所占權利應得之價金外，並同意再支付戊○○個人之差價補償；嗣因甲○○之資力不足，故要求戊○○將應得之款項轉以借款給付……乃同意甲○○以借貸方式清償應得之價金」在卷（本院重上卷㈡第155-156頁），可見：債務人甲○○、乙○○與戊○○同意將雙方間戊○○應得之土地應有部分價款及補償款項關係，更定為甲○○、乙○○積欠戊○○個人之借款契約，是此借款契約並非有關丙○○○○○○有關會議決議所列處分土地之事項。且戊○○係以個人名義、非以丙○○○○○○管理人名義而簽署，則該份借款契約書文末記載之「當602、603地號設定地上權後，應即由全體神明會會員用印，以乙方（按指甲○○、乙○○）名義為借款人，辦理最高限額新臺幣參仟萬元整之抵押權設定登記，權利人由甲方（按指戊○○），作為擔保有關借款事宜」云云，亦非屬上開丙○○○○○○全體會員授權管理人戊○○處理事項之範圍內，是此份借款契約書（包括設定最高限額3,000萬元之抵押權登記事項）之效力自無從及於該神明會灼然。職故，戊○○以上開90年9月12日借款契約書為據，嗣於91年1月29日以丙○○○○○○管理人之名義與債權人丑○○、債務人甲○○、乙○○簽訂系爭最高限額3,000萬元之抵押權契約及抵押權登記，非屬會議決議授權範圍內之事項，即係未得該神明會其他公同共有人之同意所為之處分，依前開判例見解，此債權行為及物權行為均屬無效而不存在。
5.另丁○○○○○○願提供系爭土地之應有部分設定抵押權契約，並辦妥最高限額3,000萬元抵押權登記，無非以：
債務人甲○○、乙○○積欠債權人陳弘武借款，雙方於91年1月18日簽訂借款契約書，並經債務人簽發800萬元本票，原先簽發予陳弘武，迨陳弘武死亡後，由債務人於92年5月29日重新簽發800萬元本票予陳弘武之繼承人己○○○，其後再將此債權於92年9月29日轉讓予丑○○為據，雖提出借款契約書、本票多紙及讓與契約書為證（原審卷㈠第142-154頁，本院重上卷㈡第113頁）。查卷附之91年1月18日借款契約，是否係在上開丁○○○○○○全體會員大會91年1月18日下午7時決議後所簽訂，尚有不明；而此借款契約明載：甲○○、乙○○積欠陳弘武個人借款，此亦據被上訴人己○○○陳述：「緣於甲○○、乙○○於89年3月3日與陳弘武簽立協議書，承諾支付陳弘武1,000萬元，作為購買陳弘武對於系爭土地權利應得之價金……因甲○○之資力不足，故要求陳弘武將應得之款項轉以借款給付……乃同意甲○○以借貸方式清償應得之價金」在卷（本院重上卷㈡第155-156頁），即係債務人甲○○、乙○○積欠陳弘武（繼承人己○○○）之個人借款債務，並非丁○○○○○○之上開會議決議所列處分土地之事項。且此份契約書由陳弘武以個人名義、非以丁○○○○○○管理人名義而簽署，亦不在上開丁○○○○○○全體會員之授權事項範圍內，是此份借款契約書之效力自無從及於該神明會灼然。職故，陳弘武以上開借款契約為據，嗣於
91年1月29日以丙○○○○○○管理人之名義與債權人丑○○、債務人甲○○、乙○○簽訂系爭最高限額3,000萬元之抵押權契約及抵押權登記，非屬會議決議授權範圍內之事項，即係未得該神明會其他公同共有人之同意所為之處分，依前開判例，此債權行為及物權行為均屬無效而不存在。
㈢第二上訴人雖辯稱：係為擔保甲○○、乙○○對戊○○、己
○○○之債務，因而在甲○○將來得取得之土地設定抵押權予以擔保，應屬合理有據。第一上訴人辛○○對於甲○○有積欠戊○○債務早已知悉，此觀賣渡契約書第4條第3項約定之記載可明，辛○○於設定地上權後即申領建造執照，申請時所附之土地登記謄本即已知悉系爭3,000萬元抵押權之存在，可見辛○○所述其92年初始知悉上開抵押權之存在，應係虛偽之詞等節。惟查：
1.在系爭土地上設定最高限額抵押權，係在土地所有權上增加負擔之處分行為，有利與否自應以抵押權設定及登記當時觀察。查於91年1月29日及2月4日在系爭土地上為抵押權設定及登記時，土地所有權人仍為二神明會，而二神明會亦指陳：欲將系爭土地出售予甲○○，惟當時甲○○資力不足，無法給付全體會員應得之價金在卷（本院更㈠卷第155頁），則甲○○是否得以給付全部土地價款，二神明會是否將系爭土地所有權移轉登記予甲○○，均在未定之數，則為擔保甲○○、乙○○對於戊○○、陳弘武個人之借款債務，竟由二神明會提供所有土地作為擔保，顯違常理而不足取。
2.另第一上訴人辛○○與甲○○於91年4月15日簽訂之賣渡契約書第4條第3項固記載：「由甲方（辛○○）保留新臺幣壹仟伍佰萬元整，作為乙方（甲○○）向戊○○先生借款之還款專用，約定於房屋完成時由甲方支付本款壹仟伍佰萬元整……且交付本款時，應由本約雙方會同戊○○先生同時在場辦理」等語（原審卷㈠第43頁反面），要僅足表明第一上訴人辛○○知悉甲○○積欠戊○○1,500萬元債務之情，辛○○為確保其向甲○○購買系爭土地得以順利完成，因而將此1,500萬元約定三方在場時交付辦理，以保障辛○○與戊○○之權益，由此可見辛○○為順利受讓並取得乾淨、完整土地所有權之意，自無從執賣渡契約書之上開約定遽認辛○○已知悉並同意系爭土地上設定最高限額3,000萬元抵押權之事實。至於第一上訴人辛○○於91年7月29日向台北市政府工務局申領建造執照，其後所附91年5月29日列印之土地登記謄本（本院重上卷㈠第181-182頁），固可看出系爭土地上有最高限額3,000萬元抵押權存在之情，惟本件抵押權之設定及登記，係因未得二神明會全體會員之授權應屬無效而不存在，不因第一上訴人辛○○事後在91年5月29日或其所述之92年初知悉系爭抵押權之存在而受有任何影響。
㈣承上開說明，二神明會於91年1月29日與債權人丑○○、債
務人甲○○、乙○○簽訂之抵押權契約，及於同年2月4日辦妥之抵押權登記，因均不在丙○○○○○○、丁○○○○○○會員大會決議授權之事項範圍內，係未得各該神明會其他公同共有人同意而為之處分行為，則系爭抵押權設定之債權及物權行為均屬無效而不存在。從而，第一上訴人請求確認第二上訴人間之系爭抵押權之設定法律關係（債權及物權行為）不存在，為有理由，應予准許。
㈤第一上訴人請求確認系爭抵押權設定關係不存在之目的已達
，則渠等另主張第二上訴人丑○○與甲○○及乙○○之間並無債權債務關係，抵押權契約及設定係通謀虛偽意思表示一節，即無再予論述及探討之必要。
九、第一上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求第二上訴人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○、被上訴人戊○○、己○○○及寅○○等人連帶賠償其所受使用收益上之損害（每月87,241元），有無理由？查第一上訴人現為系爭土地之所有權人，其上有債權人丑○○、債務人甲○○、乙○○及擔保物提供人二神明會間設定之最高限額3,000萬元之第二順位抵押權，而抵押權人丑○○雖已向台灣台北地方法院聲請抵押物拍賣裁定獲獲准（97年度拍字第610號裁定），惟至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，該裁定尚未確定，丑○○尚無行使此抵押權之情事。
第一上訴人主張：系爭土地上因有系爭前開第二順位抵押權之存在， 致渠 等自91年12月31日起受有不能使用利益系爭土地相當於租金每月87,241元之損害云云。惟查系爭土地陸續自91年9月17日自92年1月9日辦妥系爭土地之所有權移轉登記予第一上訴人，實則在其前之91年1月21日已由二神明會與第一上訴人辛○○間設定地上權契約，並在91年1月23日辦妥地上權登記，有地上權登記申請書、地上權設定契約書及土地登記謄本可按（原審卷㈠第18-19、52、55頁），而第一上訴人辛○○嗣即向台北市政府工務局請領91建字第0219號建造執照，亦有建造執照可參（本院重上卷第181頁）；另參卷附兩造不爭執為真正91年4月15日簽訂之賣渡契約書第4條第1項明載：「原合建保證金新臺幣貳仟萬元整已依約付清，並經相關人等簽收，土地現場亦已點交甲方（指辛○○）……」等語（原審卷㈠第43頁），且第一上訴人亦不否認其後自91年間在系爭土地上興建房屋至94年間，興建之房屋亦均領得使用執照及辦理保存登記（本院更㈠卷第121頁），可見系爭土地至遲在91年4月15日已點交予第一上訴人辛○○，供其整地及建築房屋完竣，直至本件訴訟事實審言詞辯論終結前為止，均足認系爭土地始終在第一上訴人辛○○之占有狀態下，自難認第一上訴人因前開3,000萬元最高限額抵押權之存在而受有自91年12月31日起無法使用收益系爭土地之損害可言。至於第一上訴人另主張：渠等因系爭抵押權之存在而受有不能出售房屋之損害云云（本院更㈠卷第121頁），惟並未舉證以明。從而，第一上訴人請求上訴人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○及被上訴人戊○○、己○○○、寅○○等人自91年12月31日起至塗銷系爭抵押權之日止連帶賠償每月87,241元之損害一節，尚屬無據，應予駁回。
十、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十一、綜上所述，㈠第一上訴人請求確認第二上訴人即債權人丑○○、債務人甲○○、乙○○及擔保物提供人二神明會間之系爭抵押權設定關係不存在，第二上訴人丑○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。㈡第一上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求第二上訴人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○及被上訴人戊○○、己○○○、寅○○等人自91年12月31日起至塗銷系爭抵押權之日止連帶賠償每月87,241元一節，則屬無據，不應准許。
原審就上開㈠之部分，判命第一上訴人勝訴，並無違誤；就上開㈡之部分，駁回第一上訴人之訴及假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致。第一、二上訴人各就其敗訴部分提起上訴，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回各自上訴。
十二、據上論結：本件第一、二上訴人之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國97年8月20日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月20日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。