裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第311號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第311號上訴人即被告甲○○原名 葉佐鍮 選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1701號，中華民國91年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第15834號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉佐鍮與 魏乘堯 係朋友關係，2人均有施用第2級毒品安非他命習性。魏乘堯於民國89年8月24日下午3時30分許，在桃園縣○○鎮○○路○○○號「僑愛大旅社」前，因涉嫌無償轉讓 劉麗君 安非他命，為警當場查獲，並自魏乘堯（所涉轉讓安非他命犯行業經原審法院判處有期徒刑10月確定）身上起獲安非他命1包（毛重0.6公克）、玻璃球2個、塑膠吸管1支等物。魏乘堯即向警員告知綽號「 小葉 」之友人葉佐鍮曾於89年2月間某日起至同年4月間止，在楊梅鎮富岡某處工地，連續4次無償轉讓安非他命供魏乘堯施用（葉佐鍮所涉轉讓安非他命犯行，業經本院判處有期徒刑10月，緩刑4年確定），自葉佐鍮處可調得安非他命，警方旋即授意魏乘堯打電話與葉佐鍮聯絡，佯稱欲購買安非他命新臺幣（下同）2000元至2500元，葉佐鍮竟意圖營利，於電話中同意販賣魏乘堯安非他命，同時表示會將安非他命送至桃園縣大溪鎮北二高南興連絡道上魏乘堯所經營之「 秋雲 飲食店」內交付。同日晚上8時許，葉佐鍮攜帶甫於當日下午2、3時許，在中壢市某遊樂場內，以1000元購得原欲供己施用之安非他命（淨重0.33公克、包裝重0.17公克，起訴書誤書為海洛因）1包，駕駛L5-8955號自用小客車搭載不知情之女友 李慧婷 ，抵達桃園縣大溪鎮北二高南興交流道「秋雲飲食店」旁，於尚未將安非他命交付魏乘堯時，即為該處埋伏守候之警察上前圍捕，葉佐鍮見狀，雖立即囑咐李慧婷將安非他命1包丟棄在所有自用小客車右前座旁地上，仍為警察覺，並當場扣得棄置於地上之安非他命1包（淨重0.33公克、包裝重0.17公克），葉佐鍮始未能完成交易。
二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告葉佐鍮固坦乘於上開時間，接獲魏乘堯電話後，駕駛L5-8955號自用小客車搭載女友李慧婷，同時攜帶扣案之第2級毒品安非他命，至桃園縣大溪鎮北二高南興交流道旁「秋雲飲食店」前時，為警查獲，並自地上扣得安非他命1小包等情，然矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：曾與魏乘堯一起出錢購買安非他命，89年8月24日，魏乘堯打電話告訴我有「好康的」，也就是要請我施用安非他命，要我前往「秋雲飲食店」，電話中並未提及2000元的事，查獲的安非他命是自己要吸的，不是要賣給魏乘堯，魏乘堯所稱不實。且本件業經原審法院判決確定，亦不應重複判決等語。
二、經查：
（一）被告於警詢供稱：我於89年8月24日18時許，駕駛L5-8955號車，乘載我女友李慧婷，前往桃園縣大溪鎮北二高南興交流道秋雲飲食店旁，欲將安非他命1小包（毛重0.5公克），以2500元之代價售予魏乘堯時，被警當場查獲，並在車下查得安非他命1小包。因我持有毒品怕被警方查獲，所以將毒品放置在我女友李慧婷身上，而到達現場，我叫女友李慧婷，先將該包毒品丟置於車旁地上等語（見89年度偵字第12908號偵查卷第4頁）。而現場於被告駕駛之L5-8955號自小客車右前座旁地上，查扣之白色結晶體1小包，經送法務部調查局檢驗結果，確含甲基安非他命成分（安非他命淨重0.33公克，包裝重0.17公克)，係屬第二級毒品，有法務部調查局89年12月26日（89）陸（一）字第89094587號檢驗通知書影本1份在卷可稽（見89年度偵字第12908號偵查卷第35頁）。被告於警詢業已坦乘擬將扣案之安非他命1小包，以2500元之代價販賣魏乘堯時，為警當場查獲，且被告攜帶之白色結晶體1小包，確屬第二級毒品安非他命。
（二）證人魏乘堯於89年8月24日下午3時30分許，在桃園縣○○鎮○○路○○○號前，為警查獲後，即在警方授意下，以電話聯絡被告，約定由被告攜帶2000元至2500元之安非他命，於同日傍晚6時許，前往桃園縣大溪鎮北二高南興交流道「秋雲飲食店」碰面，嗣經警在被告所駕駛之自用小客車右前座旁地上查扣安非他命1包等情，已據證人即當場查獲被告之桃園縣政府警察局警員 陳文智 於89年11月21日原審另案（89年度訴字第1361號）審理中證述：是魏乘堯供述的，是被告提供安非他命的，魏用他的行動電話打被告的行動電話，魏乘堯於電話中向對方說要2000元安非他命，要對方送到魏乘堯開的小吃店，我們就帶魏乘堯在門口埋伏，後來被告及李慧婷過來，因為之前我們有問魏乘堯被告開什麼車，該車一到達後，魏乘堯就說是被告的車，他們一到我們馬上把被告及李慧婷分開，但車上沒查獲到安非他命，是在車子右前座車外查到安非他命等語在卷（見89年度偵字第12908號偵查卷第22頁）。證人魏乘堯於原審89年度訴字第1361號案件中證稱：我那天去釣被告，是在電話中說要向他調2000元的安非他命。我打電話給被告說要2000元安非他命，被告說「好，我拿過去」，被告並未說不用錢（見89年度偵字第12908號偵查卷第31頁）；及至本案原審先後證稱：「我有打電話約葉佐鍮出來，打完半個多小時後，葉佐鍮出現在我的秋雲飲食店。我在電話中開口向他買安非他命，買2000元至2500元左右安非他命，他說好，地點是我跟他說在我的飲食店，他說馬上過來。」、「當天經警察授意後，我在電話中就跟葉佐鍮說我要跟他調2000元的東西（安非他命），他說好，馬上送到我的店。第1通是跟他說要調東西2000元，第2通是說我人現在那裡，在那裡等他。」（見原審卷第39頁、第55頁），證人魏乘堯、陳文智所稱，均相符合；且證人魏乘堯、陳文智與被告均無怨隙，當無甘負偽證罪責，一致誣指被告之必要，2人指證係魏乘堯於電話中向被告表示購買2000元至2500元之安非他命，經被告同意，並相約於上開時、地交貨，被告於攜毒品前來交易，為警查獲，自屬可信。被告意圖販賣，而攜帶安非他命前來與魏乘堯交易之事實堪以認定。
（三）按安非他命危害人體健康至深且鉅，並為社會治安之禍源，販賣安非他命亦屬重罪，刑事偵查機關無不嚴厲查緝，一般市場交易，價格昂貴、得來不易，被告若非有營利之意圖，自無甘冒重刑處罰而販賣之理。且依被告於90年12月6日原審法院供稱：扣案的安非他命，是89年8月24日被抓前3、4小時，在中壢遊樂場向綽號「 小陳 」男子以1000元購得（見原審卷第42頁），被告則欲以2000元至2500元之代價出售魏乘堯，自可獲得1000元至1500元之利益，顯見被告確係意圖營利而販賣至灼。
（四）雖被告辯稱：是魏乘堯打電話告知有「好康的」，要我前往「秋雲飲食店」，他是要請我施用安非他命等語。惟被告於警詢已坦乘攜帶之安非他命係欲販賣魏乘堯，且魏乘堯及警員陳文智均證稱，魏乘堯於電話中向被告表示要購買2000元至2500元之安非他命。尤以被告於原審及本院本審均稱：為警查扣的安非他命，是我自己要用的。倘魏乘堯向被告表示欲請被告施用安非他命為真，被告應無再行攜帶安非他命前往之必要。足見被告此部份所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
（五）被告於原審另稱：係遭警員陷害教唆，才會販賣毒品，所取得的證據應不具證據能力等語。惟查：按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院94年度台上字第2237號判決）。查被告業於警詢坦乘原已具有販賣安非他命之故意，而本件係員警以設計引誘之方式，迎合被告之要求，使被告暴露犯罪事證，再加以逮捕及偵辦，自非屬「陷害教唆」。被告此部份所辯，亦不足採。
（六）證人魏乘堯對於本次向被告購買安非他命之價格究竟係2000元或2500元，前後所述雖略有不一。然魏乘堯係於為警查獲後，為配合警方查緝毒品，而與被告聯絡購買毒品，魏乘堯與被告聯絡時，已處於警方實力支配之下，情緒緊張，當可想見。而魏乘堯自稱係第一次向被告購買毒品，當不知被告欲販賣之毒品份量為何，且魏乘堯於原審法院證稱係向被告購買2000元至2500元左右安非他命，被告於警詢則坦乘係欲以2500元價格販賣魏乘堯，已足認定魏乘堯於電話中向被告購買安非他命之價格為2500元。況魏乘堯對於電話中佯稱欲向被告購買安非他命，以配合員警查緝被告之基本事實，於警詢、原審均為一致之陳述，自不得以魏乘堯指證向被告購買安非他命之價格略有不一，即認魏乘堯證言為不實。
（七）被告於原審供稱：被查獲時有扣到1包安非他命，是我自己要用的。那包安非他命，是89年8月24日被抓前3、4小時，在中壢遊樂場向綽號「小陳」男子以1000元購得，魏乘堯打電話給我時，我已經向「小陳」買安非他命，已經買到手2、3個小時了（見原審卷第42至第43頁）。足見被告並非魏乘堯於電話中表示欲購買安非他命時，始向「小陳」購買安非他命，自無證據證明被告係意圖販賣而向「小陳」販入安非他命。再被告自89年3月間起，連續多次轉讓安非他命予魏乘堯施用。及至89年8月24日18時許，在桃園縣大溪鎮北二高南興聯絡道旁，為警查獲，並扣得安非他命毛重0.5公克（即本件扣案之安非他命），業經檢察官提起公訴，並經本院判處有期徒刑10月，緩刑4年確定，有本院90年度上訴字第1420號判決在卷可稽。惟該案僅就被告本次查獲前轉讓安非他命犯行起訴判刑，與本件被告於案發當日販賣魏乘堯安非他命未遂之犯行，犯意各別，罪名不同，被告辯稱本件業經判決確定，要非屬實事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行堪以認定。
三、查被告與魏乘堯約定交易安非他命之時間、地點，並攜帶1小包安非他命前往「秋雲飲食店」，準備交付魏乘堯，自已著手實施販賣安非他命犯行。惟因該次係魏乘堯為配合警方人員查緝販賣之人，而於電話中向被告佯稱欲購買安非他命施用，顯見魏乘堯並無購買安非他命之真意，且於尚未交付魏乘堯時，即為警查獲。則被告縱與魏乘堯約定完成交易安非他命之時間、地點，並攜帶1小包安非他命前往「秋雲飲食店」準備交易，亦僅止於未遂階段。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪（檢察官誤載為同條例第4條第4項、第2項）。被告販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手實施販賣安非他命之犯行，因發生外界障礙，不能發生預期之犯罪結果，欠缺不法構成要件之實現而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第4條第5項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第26條前段，同時審酌被告平日素行、犯罪動機、查扣之毒品數量不多，犯罪所生危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年，扣案之安非他命1小包（淨重0.33公克，包裝重0.17公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。認事用法及量刑，均無不當。被告上訴，否認有販賣罪行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國94年6月30日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第五項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。