裁判字號：最高法院96年台上字第7054號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０五四號上訴人甲○○（原名 葉佐鍮 ）選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決理由一面認上訴人於警詢時已坦承原具有販賣安非他命之故意且已著手於販賣行為，惟又認上訴人原以新台幣（下同）一千元購得之安非他命係供己施用，嗣因 魏乘堯 在警方授意下以電話佯向上訴人購買安非他命，上訴人始變更原來施用之犯意為意圖營利販賣云云，所載理由前後矛盾。（二）上訴人經台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九０八號起訴之案件與本件原判決認定於同一時地被查獲之安非他命一小包之事實是否相同？不無疑問，原判決疏未說明。（三）上訴人於警詢雖自白欲將安非他命一小包以二千五百元售予魏乘堯等情，惟於偵查時已翻供改稱未販賣安非他命，是魏乘堯找伊施用安非他命等語，原審未詳細說明，且原判決僅憑證人魏乘堯之供述為論罪科刑之依據，惟轉讓毒品之人供出毒品來源因而破獲，得減輕其刑，且魏乘堯係經警授意下撥打電話給上訴人佯裝欲購買安非他命，其電話並無錄音存證，尚非可信云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人魏乘堯、 陳文智 之證言、扣案之安非他命一小包、法務部調查局民國八十九年十二月二十六日（89）陸㈠字第89094587號檢驗通知書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂之判決（判處有期徒刑四年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人矢口否認販賣毒品之犯行，辯稱：伊曾與魏乘堯一起出錢購買安非他命，八十九年八月二十四日，魏乘堯打電話告訴伊有「好康的」，也就是要請伊施用安非他命，要伊前往「秋雲飲食店」，電話中並未提及二千元的事，查獲的安非他命是伊自己要吸的，不是要賣給魏乘堯，魏乘堯所稱不實。且本件業經原審法院判決確定，亦不應重複判決云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明依上訴人於警詢時供稱其擬將扣案之安非他命一小包，販賣給魏乘堯時，為警當場查獲，於第一審所供認其並非因魏乘堯於電話中表示欲購買安非他命時，始向「 小陳 」購買安非他命，並無證據證明上訴人係意圖販賣而向「小陳」販入安非他命，因而推論上訴人並非為圖販賣營利而向「小陳」販入安非他命，而是嗣後再起意販賣等語，並無上訴意旨所指理由前後矛盾情形。又上訴人另涉自八十九年三月間起連續多次轉讓安非他命予魏乘堯施用。及至八十九年八月二十四日十八時許，在桃園縣大溪鎮北二高南興聯絡道旁，為警查獲，並扣得安非他命毛重０點五公克之犯行，業經檢察官提起公訴，並經原審法院另案判處有期徒刑十月，緩刑四年確定，有原審法院九十年度上訴字第一四二０號判決在卷可稽，該案僅就上訴人涉及本案查獲前轉讓安非他命犯行起訴判刑，與本件上訴人於案發當日販賣魏乘堯安非他命未遂之犯行，犯意各別，罪名亦不相同，並非一案兩判，原判決亦論述甚詳，無上訴意旨所指理由不備可言。另上訴人於警詢時坦承攜帶之安非他命係欲販賣給魏乘堯，原審並依憑證人魏乘堯及警員陳文智之證言，認倘魏乘堯向上訴人表示欲請上訴人施用安非他命為真，上訴人應無再行攜帶安非他命前往之必要，足見上訴人所辯並不足採，並非單憑證人魏乘堯之供述而認定上訴人犯行。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
Ｅ