裁判字號：最高法院94年台上字第2586號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二五八六號
上訴人 葉佐暵 原名葉上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一二二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人 葉佐鍮 （已更名「葉佐暵」）與友人 魏承堯 均有施用第二級毒品安非他命之習性。魏承堯於民國八十九年八月二十四日十五時三十分許，經警查獲持有安非他命，且告知警察，上訴人曾於同年二月至四月間連續四次轉讓安非他命予其施用，自上訴人處可調得安非他命等情。警察為追查毒品來源，乃授意魏承堯打電話與上訴人聯絡，佯稱欲購買安非他命新台幣（下同）二千至二千五百元，上訴人意圖營利即予允諾販賣。乃於同日二十時許，攜帶甫於同日十四時許，以一千元購得之安非他命一小包（淨重０．三三公克、包裝重０．一七公克）駕車前往大溪鎮北二高南興聯絡道旁、 魏某 經營之「秋雲飲食店」交易，甫抵該處未及交易即被警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、意圖販賣而販入毒品，即構成販賣毒品既遂罪責。原判決認定上訴人先以一千元購得一小包安非他命，再準備以二千至二千五百元之價格販賣予魏承堯，因被警查獲而販賣未遂等情。倘屬無訛，則上訴人以一千元購得一小包安非他命時，其用意何在？意圖為何？是否為販賣而販入？此關係上訴人所為是否構成販賣第二級毒品既遂罪責。原審對此未予釐清，致事實有欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡、上訴人自八十九年三月間起，連續多次轉讓安非他命予魏承堯施用。「嗣於八十九年八月二十四日晚上六時許，在桃園縣大溪鎮北二高南興聯絡道旁為警查獲，並扣得安非他命毛重０．五公克」等情，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年九月五日以八十九年度偵字第一二九０八號起訴書提起公訴，有該起訴書附卷可稽。本件原判決認定上訴人於同一時、地被警查獲持有安非他命一小包（淨重
０．三三公克、包裝重０．一七公克），販賣未遂等情，此一事實與先前起訴之事實是否同一？是否為前案起訴之範圍內？本件是否重行起訴？不能無疑。原審對此未詳細說明，理由尚有不備。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官林永茂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月日
Ａ