裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1056號刑事判決
裁判日期：民國93年08月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上訴字第一○五六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃耀南 右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年五月二十日第一審判決（民國九十三年度訴字第一一九號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十二年度偵字第四一三○號、九十三年度偵字第七四七號、第七四八號，併辦案號：臺灣 彰化 地方法院檢察署民國九十三年度偵字第二八二號、第二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收。
丙○○無罪。
事實
一、乙○○明知槍枝未經允許不得販賣、緣民國（下同）九十二年七月間某日， 蔡政龍 （已被判處罪刑確定在案）見丙○○把玩不具殺傷力之空氣長槍，亦萌持有之念，遂詢問丙○○購買之管道，丙○○即親自引介、帶領蔡政龍至彰化縣彰化市○○路○段○○號神槍手模型玩具店內與乙○○洽商，因乙○○所販賣之玩具槍之槍管無法貫通而作罷，逾數日，蔡政龍單獨前往該店，乙○○即將仿制式ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍，換裝案外人綽號「 阿國 」所推銷之金屬槍管而製成具殺傷力之改造手槍，以新臺幣（下同）一萬八千元之價格，售予蔡政龍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）。交易完成後，蔡政龍將前揭手槍攜回南投縣南投市○○路○○巷○號旁之龍眼樹下藏放。迨臺灣南投地方法院檢察署檢察官於偵辦其他槍砲、毒品案件中發現上情，並由南投縣政府警察局中興分局於九十二年十一月三日，循蔡政龍之自白，在南投縣南投市○○路○○巷○號旁之龍眼樹下扣得蔡政龍藏放之槍枝，該署檢察官復指揮專案小組追查，並於九十三年一月一日循線分別在彰化縣彰化市○○路○段○○號一樓、彰化縣彰化市○○路○○巷○號拘捕乙○○、丙○○，且在丙○○處扣得乙○○所販出之空氣長槍一把（不具殺傷力）、第一級毒品海洛因三小包（含袋重二公克）及注射針筒二支（另由臺灣彰化地方法院檢察署併九十三年度毒偵緝字第六號等毒品案件辦理）。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局、南投縣政府警察局中興分局、南投憲兵隊偵查起訴及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、關於被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊販賣之玩具槍係華山玩具有限公司所出品，槍管並未貫通，蔡政龍購買玩具槍時，表示欲購置金屬槍管，伊才提供未貫通之金屬槍管一支，該槍經鑑驗有殺傷力，是否蔡政龍自行改裝所致，亦未可知云云。
（一）同案被告蔡政龍於九十二年七月間某日，透過被告丙○○之引介，向被告乙○○購買扣案之槍枝，藏放於南投縣南投市○○路○○巷○號旁之龍眼樹下，嗣九十二年十一月十三日帶同警員至上址，起出扣案之改造手槍乙節，業據同案被告蔡政龍於警訊時、偵查中及原審審理時供述明確（見九十二年偵字第四一三○號卷第十七頁、第五十九頁至第六十頁、原審卷第一五二至一五三頁），核與被告乙○○於警訊時所供稱：「該把改造手槍係蔡政龍透過丙○○（經當場指證無誤）所購。」、「該把手槍是我向一位綽號『阿國』之男子以新台幣六千元購得槍管再自己改裝販售給蔡政龍：：」等語（見九十三年偵字第七四七號卷第六頁），及於九十三年一月二日偵查中所供：「九十二年（筆錄誤載為今年）七月間有賣手槍給蔡政龍，是丙○○介紹的，蔡政龍一來就說要買改造的，其告訴他說沒有，過幾天，有一位阿國拿槍管來推銷，其即改裝賣他」等情相符（見臺灣彰化地方法院檢察署九十三年偵字第二八三號卷第二九頁）。另扣案槍枝起出之過程，亦有照片八張附卷可參（見九十二年偵字四一三○號卷第四四頁、第四五頁）。此外，扣案之改造槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿制式ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十二年十二月二十三日刑鑑字第○九二○二一六一三二號槍彈鑑定書附卷可憑（見九十二年偵字第四一三○號卷第七十頁），堪認被告乙○○、同案被告蔡政龍於警訊時、偵查中所為之自白，與事實相符。雖被告乙○○於原審審理時翻異前詞，惟扣案之槍枝槍身部分，雖屬華山玩具有限公司產製，然該公司生產之玩具槍所配製之金屬槍管，並無法貫通，且扣案槍枝之槍管部分，非該公司產製乙節，亦據證人即原華山（後改名為允泰）玩具有限公司負責人 范進財 於原審審理時證述明確（見原審卷第一四四頁），並有其提出之專利證書附卷可參（見原審卷第一八六頁、第一八七頁），是被告乙○○此部分所辯，洵無足採。
（二）被告丙○○雖矢口否認有引介同案被告蔡政龍向被告乙○○購買槍械之情事。惟查，右揭犯罪事實，業據其於偵查中及原審調查時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署九十三年偵字第二八二號卷第六十頁、原審卷第四三頁），核與同案被告蔡政龍於警訊時、偵查中供稱：「於南投市○○路○○巷○號旁龍眼樹下起獲之Ｍ八四改造手槍，係綽號 小強 之男子介紹我去購買的，係向綽號 阿芳 之男子以一萬八千元購得，『阿芳』即乙○○、『小強』即丙○○；我曾看見丙○○在把玩槍枝，我問他是否還有管道可以購買槍枝，於是九十二年七月間，丙○○即帶我至彰化市○○路○段○○號神槍手模型玩具店，購買該把槍枝及子彈，係乙○○親手交給我」等語相符（見九十二年偵字第四一三○號卷第五九至六十頁），共同被告乙○○上開於警訊時、偵查中之供述亦供證此情，被告丙○○於原審及本院審理時空言否認，不足採取。
（三）至同案被告蔡政龍於原審準備程序時雖供稱：扣案之槍械係伊自行向乙○○購買並改造等語（見原審卷第八四頁），惟其於原審審理時已改稱其向乙○○所購買之槍枝係改造後之成品，核與被告乙○○警訊時、偵查中之供述相符，同案被告蔡政龍於警訊時、偵查中及原審審理時所為之供述，自較具可信性，其於原審準備程序時所為之供述，顯係迴護被告乙○○之詞，不足憑採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可販賣改造槍枝罪。被告乙○○持有槍枝之行為，為其製造、販賣改造手槍之行為所吸收，不另論罪，公訴人認其持有改造槍枝罪部分，與販賣改造槍枝部分，二罪間屬想像競合犯，容有未洽。又被告乙○○製造手槍部分，雖未據起訴，惟製造係屬低度行為，與高度行為之販賣行為有實質上一罪關係，自得併予審判，附此敘明。原審對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之槍枝具有殺傷力，已如上述，原判決於理由內未予說明，即有未合，被告乙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於乙○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○無不良素行、有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其販賣槍枝、有危害社會安全之虞、及被告犯罪後一再飾詞辯解，無悔改之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，其罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○另販售具殺傷力之子彈五顆予蔡政龍，因認犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項及同條例第四項販賣子彈及持有子彈罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；是以認定不利被告之事實，須依積極證據，苟證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十五條第二項亦定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱之彈藥，須具有殺傷力，始足當之，蓋就立法目的言，若子彈未具殺傷力而無危險性，自無管制之必要（最高法院七十四年度臺上字第二五七○號、第五二五一號判決、八十四年度臺上字第一九三七號判決、法務部八二檢二字第一八二號函同此見解）。經查被告乙○○、同案被告蔡政龍對販賣及持有前揭子彈之事實均不否認，惟被告乙○○售予同案被告蔡政龍之子彈，業經同案被告蔡政龍持往南投縣南投市○○路樂利國宅後方試射殆盡，本件並無子彈實體扣案，已無法遽予認定被告乙○○所販賣之子彈是否具有殺傷力。又被告乙○○、同案被告蔡政龍之自白雖足為證據之一，惟仍須與事實相符者，方得採為證據，故其雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。本件除被告乙○○、同案被告蔡政龍之自白外，並無扣案實體得以檢視、鑑驗，難以判斷其等自白是否與事實相符，是依前開條文及刑事訴訟法罪疑惟輕之法理，僅得為其有利之認定，此外，復查無其他積極事證足以證明被告乙○○涉有販賣具殺傷力之子彈之不法犯行，應認其此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴人既認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
貳、關於被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、蔡政龍三人，明知槍砲及彈藥未經允許不得販賣、持有，詎乙○○竟在彰化縣彰化市○○路○段○○○號設立「神射手模型玩具店」，以在該店販賣玩具槍為掩護，並與知情之丙○○基於犯意聯絡及行為分擔，由乙○○先自不詳處所，向年籍不詳者購入仿制式手槍之具殺傷力改造手槍至少一把（係由仿制半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）、具殺傷力之改造子彈至少五顆，並由丙○○外出尋找買主，若有欲購買槍、彈者，即由 志強 引介至「神射手模型玩具店」觀看槍、彈實體，合意即由乙○○交貨，未經許可而共同持有槍枝、子彈，未經許可共同持有槍枝、子彈而意圖販賣。嗣於九十二年七月間某日，丙○○得知住南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○號之好友蔡政龍欲購買改造槍枝及子彈後，即以前開謀議方式，由丙○○親自引介、帶領蔡政龍至「神射手型玩具店」內，以二萬元價格向乙○○當場購買具殺傷力仿制式ＢＥＲＥＴＴＡ手槍之改造手槍一把（係由仿制式ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，總價一萬八千元）、改造子彈五顆（總價二千元）。交易完成後，蔡政龍基於未經許可持有槍、彈之犯意，將前揭手槍、子彈攜回南投縣南投市○○路○○巷○號旁之龍眼樹下藏放，期間蔡政龍曾將該槍枝及子彈攜至南投縣南投市○○路樂利國宅後方山區試射五顆（彈殼均未拾回），並將槍枝置回原址藏放，因認被告丙○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可販賣改造手槍罪、第十二條第一項未經許可販賣子彈罪、第十一條第四項未經許可持有改造手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例著有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有五十二年台上字第一三００號及三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○堅決否認有未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之情事，並辯稱：伊僅於蔡政龍詢問何處可購買玩具手槍時，向蔡政龍告知乙○○所經營之玩具店有販售，並未帶領蔡政龍前往該店，彼等如何交易，伊不知情云云。經查：
㈠被告丙○○確有引介同案被告蔡政龍向被告乙○○購買槍枝之事實，已如上述，
被告丙○○所辯未引介購買槍枝乙節，係屬圖卸刑責之詞，不可採信。惟查被告丙○○係因同案被告蔡政龍之詢問，因而引介向被告乙○○購買改造槍械，平日並未加入乙○○神射手模型玩具店之經營，亦未參與乙○○與蔡政龍間槍械之買賣，均據其等原審審理供證屬實（見原審卷第一五六頁、第一九九頁），且亦無其他事證足證被告丙○○有與被告乙○○共同販賣槍械之主觀犯意聯絡。至證人 馮勝雄 於偵查中之證述（見九十三年度偵字第七四八號卷第一０二號卷）及卷附之通訊監察譯文（見九十三年度偵字第七四七號卷第六六頁），或可證明被告乙○○及被告丙○○，有個別販賣槍彈之犯嫌，然與本件公訴人起訴被告乙○○、丙○○共同販賣槍枝之待證事實，均無關連性，是卷內證據尚不足以證明被告丙○○有與被告乙○○共同販賣槍械之行為。
㈡被告丙○○前向被告乙○○購買之空氣長槍，不具殺傷力，同案被告蔡政龍見被
告丙○○把玩該槍枝，遂萌持有之名而詢問販賣之管道，被告丙○○即引介、帶領同案被告蔡政龍至被告 進芳 所經營之玩具店，因被告乙○○所販賣之玩具槍之槍管無法貫通而作罷，逾數日後，同案被告蔡政龍另行單獨前往該店，被告乙○○即將玩具槍換裝案外人綽號「阿國」所推銷之金屬槍管，製成具有殺傷力之改造手槍，售予被告丙○○，已如前述，則被告丙○○對於同案被告蔡政龍所購槍枝係具有殺傷力乙節，尚屬不知情，應堪認定。
㈢至於被告丙○○被訴另與被告乙○○共同販售具有殺傷力之子彈五顆予同案被告
蔡政龍部分，因同案被告蔡政龍購之子彈業已試射淨盡，並無子彈實體扣案，無法遽予認定該子彈是否具有殺傷力，尚難僅憑被告乙○○、同案被告蔡政龍所為之自白，遽認被丙○○有共同販賣具有殺傷力之子彈之犯行。
㈣此外，又查無其他積極證據足資證明被告丙○○犯罪，尚無從遽予論罪科刑。
四、原審未及詳查，遽為被告丙○○罪刑之諭知，即有未合，被告丙○○上訴否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判，另為被告丙○○無罪判決之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二
百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官林清鈞法官吳重政右正本證明與原本無異。
一、檢察官、被告乙○○均得上訴。
二、被告丙○○不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國九十三年八月二十六日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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