裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第441號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更㈠字第441號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣岩灣技能訓練所）選任辯護人 李平義 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第200號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21902號、21903號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因、附表編號四所示之第二級毒品安非他命，均沒收銷燬；附表編號一所示包裝塑膠袋柒只、葡萄糖紙盒壹只暨附表編號四之包裝塑膠袋壹只均沒收。又未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案如附表編號九所示之半自動手槍、制式子彈及改造子彈（除附表編號九已經擊發之制式、改造子彈各參顆、壹顆外）均沒收之。應執行有期待刑捌年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因、附表編號四所示之第二級毒品安非他命，均沒收銷燬；附表編號一所示包裝塑膠袋柒只、葡萄糖紙盒壹只、附表編號四之包裝塑膠袋壹只、扣案如附表編號九所示之半自動手槍、制式子彈及改造子彈（除附表編號九已經擊發之制式、改造子彈各參顆、壹顆外）均沒收之。
事實
一、甲○○（施用第一、二級毒品部分另由原審裁定交付觀察勒戒、強制戒治，戒治期滿，於九十五年一月十九日經檢察官處分不起訴）於民國八十年間因販賣及非法吸食麻醉藥品管理條例等案件，經本院判處有期徒刑六年，經最高法院駁回上訴確定，於八十三年間假釋出獄，嗣因假釋遭撤銷，而應執行殘刑三年六月七日，且另因恐嚇、妨害公務等案件，經法院各判處有期徒刑一年、八月，再定應執行有期徒刑一年六月確定，接續執行，而於九十一年四月四日縮刑假釋出獄，且於九十三年二月五日縮刑期滿未經撤銷而以已執行論。
詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟於九十三年十二月二十二日凌晨零時許，在臺北縣新店市○○路○段五十一之一號（起訴書誤載為「六十三號」）四樓「 黎明 旅社」五一一號房內，以新台幣（下同）三十八萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之人（甲○○稱其為「艋舺姐仔（台語發音）」），購得以葡萄糖紙盒包裝如附表編號一所示之第一級毒品海洛因七大包及附表編號四所示之安非他命顆粒一大包（利用「黎明旅社」所有之保溫瓶保存之），準備攜回宜蘭施用，尚未及施用之前而同時非法持有之。
二、甲○○又明知非經主管機關許可不得持有手槍及子彈等管制物品，竟於不詳時起，同時持有如附表編號九所示之具殺傷力之槍彈及其他無法擊發不具殺傷力之制式子彈一顆（不構成犯罪）。
三、嗣於九十三年十二月二十三日中午十二時三十分許，甲○○駕駛其所有五Ｔ─一一七九號ＢＭＷ自小客車欲自其投宿之前開「黎明旅社」離開時，經在該旅社外監控埋伏之查緝人員（即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局查緝人員及臺北縣政府警察局大同分局員警）在該旅社之停車場內當場查獲，並在甲○○自願同意受搜索之下，在甲○○攜帶「黎明旅社」所有之保溫瓶內查獲附表編號四所示之安非他命顆粒一大包，並在其隨身攜帶持有皮包內之香菸盒查獲供其施用如附表編號五所示之甲基安非他命一小包及上開車輛右前座黑色塑膠袋內之塑膠盒中查獲之前供其施用如附表編號六所示之甲基安非他命一小包，在上開車輛駕駛座下方查獲其所有一只葡萄糖紙盒包裝如附表編號一所示之第一級毒品海洛因七大包，且隨身攜帶持有香菸盒中查獲之前供其施用如附表二所示之海洛因二小包及其駕駛之五Ｔ─一一七九號ＢＭＷ自小客車右前座查獲該黑色塑膠盒內之前供其施用如附表編號三所示之海洛因三小包，另在該香煙盒內查獲如附表編號七所示之已點燃之前施用過之摻有海洛因之香煙二支及在該保溫瓶內查獲之前供其施用如附表編號八所示之安非他命之吸食器一組，並在上開車輛左後方座椅腳踏墊下方扣得如附表編號九所示之具殺傷力之槍彈及無法擊發不具殺傷力之制式子彈一顆。
四、案經行政院海岸巡防署（下簡稱海巡署）海岸巡防總局北部地區巡防局（北巡局）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，此被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第五八二號解釋意旨無違；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉。最高法院九十五年度台上字第四二二號、九十五年度台上字第三七六號判決均採相同見解。經查：本件證人即員警 黃雍翔 、 阮恬芸 、 李光雄 雖為被告以外之人，惟證人黃雍翔於原審及本院前審之證述及證人李光雄、 阮恬芳 於本院前審之證述，均經原審及本院前審以證人身分傳喚到庭具結陳述，並已踐行交互詰問之程序，並予被告詰問之機會，嗣原審、本院前審及本院更一審審理時，並再提示上開證人各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有原審九十四年五月二十四日、本院前審九十五年一月十日及本院更一審九十五年十月十八日審判筆錄各乙份在卷可按（見原審卷第九十五頁、本院前審卷第一八四至一八六頁、本院更一審卷第六十五頁反面），則證人黃雍翔、阮恬芸、李光雄等人前開依法定人證調查程序所得之供述證據，自得作為證據。被告選任辯護人爭執證人即員警黃雍翔、阮恬芸、李光雄等人之證述，不具證據能力 云云 ，顯有誤會。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。
經查：本案被告甲○○、辯護人及檢察官對「行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊之扣押物品目錄表」、「毒品初步鑑驗報告單」、「被告填具之自願搜索同意書」、「行政院海巡防署台北機動查緝隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各乙份」、「交通部公路總局臺北區監理所宜蘭監理站九十四年十一月十日北監宜字第○九四○○一二四一八號函及所附之過戶申請登記書」、「臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書」、「海岸巡防總局北部地區巡防局九十五年七月十七日台北機字第○九五○○○九九七八號函」、「臺北市政府警察局大同分局九十五年七月十八日北市警同分刑字第○九五三二五○六○○○號函暨查訪表」、「『咪大仔』於九十三年十二月十三日、二十一日之監聽譯文」、「被告於九十三年十二月十八日、二十一日、二十二日之監聽譯文」、「海岸巡防總局北部地區巡防局九十四年十一月二十二日台北機字第○九四○○一五五五五號函」、「法務部調查局九十四年十二月八日調科壹字第○九四六二一○四五二○號函」等證據，表示對證據能力不爭執（僅爭執部分證據之證明力），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，並無不合法之情形，應認為適當，參照上開說明要旨，本案上開書面陳述證據，均有證據能力。
三、「法務部調查局九十四年一月二十八日調科壹字第○二○○○六九○三號鑑定通知書」及「憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年三月二日（九四）安鑑字第四六八號鑑驗通知書」、「內政部警政署刑事警察局九十四年一月二十五日刑鑑字第○九三○二六○六四三號槍彈鑑定書」，是屬於刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
四、另查獲現場照片影本三十張，均係透過相機拍攝後經影印所得，均與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承在前揭「黎明旅社」外為警查獲上開毒品海洛因、安非他命及手槍、彈藥等情不諱，惟否認有販賣毒品、持有手槍、彈藥之犯行，並辯稱：㈠放置在紙盒裝之毒品海洛因七大包，是伊在九十三年十二月二十一日在黎明旅社內，向不詳姓名綽號「艋舺姐仔」之成年女子購買的，伊購得後尚未使用過；㈡另放置在該保溫瓶內之安非他命（一大包）是「艋舺姐仔」攜帶前來在「黎明旅社」內置入「黎明旅社」所有之保溫瓶內，並表示先行藏放在伊處，翌日即來「黎明旅社」取回；㈢扣案之手槍（含彈匣一個）、子彈，是「艋舺姐仔」於九十三年十二月二十二日凌晨向伊借用該車後，自行放置於車上，伊並不知有該等槍彈云云，另被告甲○○之選任辯護人辯稱：查獲之毒品數量並非鉅量龐大，被告係一次購買存放以供自己施用，另扣案之手槍、子彈，係「艋舺姐仔」所有，與被告甲○○無關云云。惟查：
㈠、被告甲○○所犯持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪部分
１、被告甲○○於海巡署台北機動查緝隊及檢察官偵查中雖均否認扣案之毒品為其所有，並辯稱：應係不詳姓名之綽號「艋舺姐仔」置放於其車上云云，惟查：被告嗣於原審、本院前審及本院更一審審理時，均已坦稱：⑴附表編號一所示七大包海洛因為其所購買供己吸食使用，⑵附表編號四所示之安非他命顆粒一大包，則係「艋舺姐仔」所寄放等語（見原審卷第一○○頁、本院前審卷第七十七頁、九十八頁、本院更一審卷第六十五頁）。而被告所稱毒品來源為一不詳姓名之綽號「艋舺姐仔」之人，經本院調查結果，並無其人之存在，且被告就其係向「艋舺姐仔」購買扣案海洛因及受託保管扣案安非他命經過之供述，並無證據可證，是否屬實，不無疑問，自難信採（詳如后述）。
２、況員警確係在被告甲○○攜帶「黎明旅社」所有之保溫瓶內查獲附表編號四所示之安非他命顆粒一大包，並在其駕駛之五Ｔ─一一七九號ＢＭＷ自小客車駕駛座下方查獲一只葡萄糖紙盒包裝如附表編號一所示之海洛因七大包之事實，業據證人即海巡署台北查緝隊查緝員黃雍翔於原審、本院前審中結證明確在卷（見原審卷第四十六頁、本院前審卷第一二八頁），並有被告填具之自願搜索同意書、海巡署台北機動查緝隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各乙份在卷可稽（見偵字第二一九○二號卷第四至八頁）。又扣案如附表編號一所示之七包塊狀物與附表編號二、三所示粉末，經鑑驗後均為第一級毒品海洛因；另在該保溫瓶（該保溫瓶被告陳稱係「黎明旅社」所有）內查獲附表編號四所示之顆粒一大包、附表編號五、六之顆粒一小包、另顆粒一小包，經鑑定後，均為第二級毒品安非他命、甲基安非他命，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊之扣押物品目錄表、查獲現場照片影本三十張、毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局九十四年一月二十八日調科壹字第○二○○○六九○三號鑑定通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年三月二日（九四）安鑑字第四六八號鑑驗通知書等在卷可參（見偵字第二一九○二號卷第六至八頁、十八至二十九頁、八十八頁、原審卷第四十一頁），並有該置放海洛因之葡萄糖紙盒一只、包裝塑膠袋七只及保溫瓶一只扣案可資佐證，被告甲○○非法持有扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命毒品之事實，堪可認定。
３、另觀諸該扣案附表編號一所示之海洛因七大包，均呈塊狀，而附表編號二所示之安非他命亦呈顆粒狀，均未有使用之跡象，佐以被告所稱：伊於為警查獲前之九十三年十二月二十二日凌晨零時許，始向綽號「艋舺姐仔」之人購得扣案毒品海洛因，並受託暫時保管保溫瓶內安非他命，為警查獲時，扣案海洛因都還沒用過等語（見本院前審卷第三十一頁），雖被告就其係向「艋舺姐仔」購買扣案海洛因及受託保管扣案安非他命之供述，並無證據可資證明而不足採，惟被告所稱本件扣案如附表編號一所示之毒品海洛因，係於為警查獲前之九十三年十二月二十二日凌晨零時許始購得，且未及施用即為查獲等情，仍可認定。至扣案如附表編號四所示之毒品安非他命，被告雖否認係其購買而得，然該毒品安非他命既在被告攜帶之保溫瓶內查獲，且依被告前揭所述，同為其遭警查獲前之九十三年十二月二十二日凌晨零時許取得，則被告係於前揭時、地向真實姓名、年籍不詳之人，同時購買持有附表編號一、四所示扣案毒品海洛因及安非他命，應堪認定。
４、綜上所述，本件被告甲○○同時非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵可認定。
㈡、被告甲○○所犯非法持有手槍及子彈罪部分
１、本件員警係於被告使用駕駛之五Ｔ─一一七九號ＢＭＷ自小客車左後方座椅前腳踏墊下方扣得如附表編號九所示之槍彈等情，除據證人即海巡署台北機動查緝隊查緝員黃雍翔於原審、本院前審中結證明確在卷（見原審卷第四十六頁、本院前審卷第一二八頁），亦為被告所不否認（見偵字第二一九○二號卷第四十二頁），並有被告填具之自願搜索同意書、行政院海巡防署台北機動查緝隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各乙份在卷可稽（見偵字第二一九○二號卷第四至八頁）。
２、上開槍彈經送鑑定結果，該手槍槍管機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力，而制式子彈五顆，經取樣四顆試射，除一顆無法擊發外，其餘三顆均可擊發，具殺傷力，另改造子彈四顆經取樣一顆試射結果，可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月二十五日刑鑑字第○九三○二六○六四三號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵字第二一九○三號卷第五十九至六十五頁），並有如附表編號九所示槍彈扣案可資佐證，是扣案之槍、彈除該顆無法擊發之子彈外，其餘均具有殺傷力甚明。
３、被告雖辯稱扣案之槍、彈均係「艋舺姐仔」向伊借車所藏放云云，然查：並無所謂「艋舺姐仔」其人（詳如後述），且被告亦自承該車為其所有，平日均係其在使用（見偵字第二一九○二號卷第四十一頁），是被告所辯扣案槍彈係當時借用該部自小客車之「艋舺姐仔」所藏放云云，自難採信。
４、況被告甲○○於原審羈押訊問已時坦承：「槍是我的，但我不知道是不是制式的」等語（見原審九十三年聲羈字第四四三號卷第七頁背面），復於本院審理表示持有槍枝部分之事實、證據及刑度均已不再爭執等語（見本院卷第五十三頁反面、六十四頁反面），顯見被告甲○○所辯扣案槍、彈為「艋舺姐仔」所藏放乙節，並不實在，均不足採。是被告甲○○非法持有手槍及子彈之犯行，堪可認定。
㈢、另本件被告為警查獲後，雖因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，經臺北地方法院九十四年毒聲字第五七號裁定被告施以觀察勒戒，復經臺北地方法院九十四年毒聲字第一四八號裁定，再令被告進入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十五年一月十九日執行強制戒治期滿後，經臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年戒毒偵字第二一號為不起訴處分確定在案，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可憑。本件被告雖辯稱：伊係為供己施用，而前往購買扣案毒品等語，然被告於購入扣案毒品海洛因及安非他命後，未及施用即為警查獲乙節，已如前述，則被告前開施用第一級、第二級毒品之犯行，雖經檢察官為不起訴處分確定在案，仍不及於本件被告意欲施用甫購買而為警查獲扣案毒品，是以本院自得就本件被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行合一審理，附此敘明。
㈣、綜上，被告甲○○前揭犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、查海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。核被告甲○○非法持有海洛因、安非他命之犯行，各係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪；另被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日經總統華總一義字第○九四○○○一○一○一號令修正公布，並於同年月二十八日生效。惟其中關於槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪，並未修正，自不生新舊法比較適用問題，是被告甲○○持有扣案之手槍、子彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。
㈡、按「刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所稱之犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，並不包括裁判上一罪之情形。」最高法院九十四年度台上字第五三九三號判決採同一見解。另「所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力自及於販賣（全部）行為。」最高法院八十七年度台上字第四四六一號判決亦採相同見解，公訴人原起訴被告係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級及第二級毒品罪，而持有第一、二級毒品行為應屬販賣第一、二級毒品行為之低度行為，販賣行為既經起訴，其效力自及於低度之持有第一、二級毒品行為，是本院自得就被告持有第一、二級毒品犯行予以審理，且此係實質上一罪，依上開說明，檢察官起訴被告甲○○有犯「毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級及第二級毒品罪」，尚有未合，爰於起訴事實同一之範圍內，起訴法條應予變更為「毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪」。
㈢、毒品危害防制條例第十一條第四項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」。又被告持有如附表一所示第一級毒品海洛因之重量，已達行政院於九十三年一月七日以行政院院臺法字第０九三００八０五五一號令依毒品危害防制條例第十一條第四項規定所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定第二條第一項第一款所定之持有第一級毒品淨重達五公克以上加重其刑之二分之一的規定，應依該規定加重其刑；另其持有如附表四所示第二級毒品安非他命之重量，亦已逾上開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款「持有第二級毒品淨重達十公克以上」之規定，應依該條例第十一條第四項之規定，加重其刑。
㈣、刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，於九十四年一月七日已有修正通過，並於九十五年七月一日施行，修正後增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更問題。按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第十五條、第二十八條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」最高法院九十五年九月十四日第五次刑事庭臨時庭長會議決議在案，是以本件關於想像競合犯之條文，應引用裁判時法即刑法第五十五條。被告甲○○同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為；暨同時持有手槍及子彈之行為，各係以一行為而觸犯上開二罪名，均屬裁判上一罪之想像競合犯，應分別從一重之持有第一級毒品及未經許可持有手槍罪處斷。
㈤、又被告甲○○所犯上揭持有第一級毒品及未經許可持有手槍罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
㈥、又被告甲○○有如事實欄所載犯罪科刑執行完畢之情形，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，各應就其所犯持有第一級毒品罪及未經許可持有手槍罪，逕依修正前之刑法第四十七條，均論以累犯，並依法遞予加重其刑。
三、原審以被告甲○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、被告甲○○前揭所犯，僅係「非法持有第一級、第二級毒品罪」，原審未察，認被告係意圖販賣而販入第一級、第二級毒品而論以販賣第一級毒品罪，容有未洽。
㈡、本件公訴人僅起訴被告甲○○意圖營利販入附表編號一之毒品海洛因七大包及置於保溫瓶內之附表編號四之安非他命顆粒一大包（見起訴書犯罪事實欄一第八至十三行），並不及於附表編號五、六所示，被告隨身攜帶持有皮包內之香菸盒中查獲供施用之甲基安非他命一包及上開車輛右前座黑色塑膠袋內之塑膠盒中查獲供施用之甲基安非他命一包，亦不及附表編號二、三所示，在被告隨身攜帶持有香菸盒中查獲供施用之海洛因二包及其駕駛之五Ｔ─一一七九號自小客車右前座查獲該黑色塑膠盒內供施用之海洛因三包，且檢察官亦未在原審審理之論告中擴張被告此部分行為之犯罪事實（原審卷第九十四頁、一○一頁），被告甲○○亦未供承有此部分之販賣行為，原審竟誤認檢察官就附表編號二、三、五、六所示，被告持有小包裝之海洛因及安非他命部分業經起訴，並又逕行認定僅係供被告施用，不成立販賣毒品罪，而與被訴販賣毒品有罪部分裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知云云，亦有未受請求之事項予以裁判之違誤。
㈢、被告行為後，刑法就有關罰金易服勞役之規定，已有修正，原審未及比較新舊法律變更適用之規定，自有違誤。
㈣、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，關於數罪併罰之規定，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。
四、被告甲○○上訴意旨否認販賣毒品犯行，指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚有前揭瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之素行（累犯）、犯罪動機、目的、手段，且持有第一級毒品之數量（純度百分之四五‧九四，純質淨重八六‧Ｏ六公克）、持有第二級毒品之數量（驗餘淨重三Ｏ‧三Ｏ一三克），其又持有制式手槍、彈藥，且嚴重破壞社會秩序，有違政府管制槍炮之政策，及犯罪後態度等一切情狀，爰就被告甲○○持有第一級、（共持有第二級毒品罪部分，因與持有第一級毒品罪為想像競合關係，已從一重之持有第一級毒品罪論處），判處有期徒刑三年；另就其未經許可持有手槍罪部分，判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元。又被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，自九十五年七月一日施行。
其中有關易服勞役之規定，修正前刑法第四十二條第二項規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；然修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，則上開諭知十萬元罰金部分，以每日新台幣三千元折算一日計算，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，併就主文第二項所示併科罰金部分，以每日新台幣三千元折算一日計算，以定罰金易服勞役之折算標準。另被告行為後，刑法第五十一條有關數罪併罰部分，亦有修正，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前之刑法，就被告前開所犯持有第一級毒品及未經許可持有手槍罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、扣案附表編號一、四所示之海洛因、安非他命，均係毒品違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，而附表編號一所示之毒品海洛因包裝塑膠袋七只、葡萄糖紙盒一只及附表編號四所示之安非他命包裝塑膠袋一只，均為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收之。另附表編號九所示，扣案之捷克ＣＺ廠七五Ｂ型半自動制式制式手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈一顆（原扣案五顆，業經鑑驗試射擊發三顆、另一顆無法擊發不具殺傷力）、改造子彈三顆（原扣案四顆經鑑驗試射擊發一顆），亦均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。又於被告甲○○犯罪時原所有供放置販賣毒品所用之之五Ｔ─一一七九號ＢＭＷ自小客車，已於九十四年三月十日轉售予他人所有，有交通部公路總局臺北區監理所宜蘭監理站九十四年十一月十日北監宜字第○九四○○一二四一八號函及所附之過戶申請登記書在卷可稽（見本院前審卷第八十六至九十一頁），已非屬被告所有；另扣案之保溫瓶亦為「黎明旅館」所有，並非被告所有；扣案之新台幣十二萬元、手機（含SIM卡）二支、紙袋乙只及背包乙個，均與本件被告甲○○持有第一級毒品與第二級毒品犯罪行為無關，爰均不諭知沒收。至如附表編號二、五、七所示，另在被告之香菸盒中扣得海洛因二包、甲基安非他命一包、摻有海洛因之香菸二支、附表編號三、六、八所示，在上開車輛右前座黑色塑膠盒內扣得之甲基安非他命一包、海洛因三包等，及在保溫瓶內查獲之安非他命吸食器一組等物，業據被告供明係供自己施用（見原審卷第九十七頁），並已由檢察官另行處理，亦不併於本案諭知沒收，由檢察官另行處理。
六、公訴意旨另以：甲○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，於民國九十三年十二月二十二日凌晨零時許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號「黎明旅社」五一一號房內，向真實姓名年籍不詳、綽號「艋舺姐仔（台語發音）」之成年女子，以新台幣（下同）三十八萬元之代價，購得以葡萄糖盒包裝之七包海洛因（毛重約一九三公克）及一包安非他命（毛重三一．八五公克），準備伺機販賣予不特定人施用牟利，嗣為警查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項及同條第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠、訊據被告矢口否認有何販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，辯稱：放置在紙盒裝之毒品海洛因七包，是伊在九十三年十二月二十一日在黎明旅社內，以新臺幣（下同）三十八萬元之價格（原交付四十萬元，「艋舺姐仔」交付毒品後再返還二萬元），向不詳姓名綽號「艋舺姐仔」之成年女子購買的，伊交付購毒品款後，「艋舺姐仔」向其借用該部自小客車駕駛外出，約一小時後返回「黎明旅社」，即交付該七包海洛因，伊購得後尚未使用過，另放置在該保溫瓶內之安非他命（一大包）是「艋舺姐仔」攜帶前來在「黎明旅社」內置入「黎明旅社」所有之保溫瓶內，並表示先行藏放在伊處，翌日即來「黎明旅社」取回，伊不知用途為何，伊是因為貪便宜才一次購買七包海洛因供自己施用，所有扣案之毒品均係供自己施用，伊並無販賣毒品之犯意，亦無販賣毒品之行為云云，另被告甲○○之選任辯護人辯稱：查獲之毒品數量並非鉅量龐大，被告係一次購買存放以供自己施用云云。
㈡、公訴人認被告甲○○，涉有毒品危害防制條例第四條第一項及同條第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，無非係以被告之部分自白及供述，暨監聽譯文、行政院海岸巡防署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各乙份、現場蒐證照片三十張、法務部調查局九十四年一月二十八日調科壹字第○二○○○六九○三號鑑定通知書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局毒品初步鑑驗報告單等為其主要論據。
㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例均採同一見解。經查：
１、本件係北巡局於九十三年九月間起，因偵辦綽號「咪大仔」之毒販時，監聽中另發現被告甲○○與綽號「咪大仔」之販毒者間，時有電話聯絡，而依法監聽被告甲○○使用之0000000000號行動電話，並發現被告仍有使用其他0000000000、0000000000、000000000號電話，另於本件查獲前約一個月，被告甲○○涉嫌毒品交易嫌疑，經北巡局通報電請臺北市政府警察局大同分局員警李光雄在臺北市○○○路某處，跟監發現被告甲○○攜帶一個包包並駕駛該部自小客車載同年約二十五、二十六歲之一名女子，因當時並無確切證據，警員李光雄未當場逮捕，迄九十三年十二月二十一日，北巡局人員阮恬芸監聽得知被告甲○○從宜蘭地區駕駛該車往臺北市地區行駛欲至綽號「咪大仔」住所，即由阮恬芸在監聽機房以現譯快報方式，配合另北巡局員警黃雍翔等人協同大同分警員警李光雄等人，跟蹤掌握被告甲○○行蹤，迄九十三年十二月二十一晚上十一時許，得知被告甲○○投宿「黎明旅社」，員警等人即前往「黎明旅社」外面守候，全程監控被告甲○○及其所駕駛之該部自小客車，期間，被告所有之該部自小客車並未有人駕駛離去「黎明旅社」，迄翌日即同年月二十二日十二時三十分許，被告甲○○欲離去而在「黎明旅社」外，將被告甲○○查獲，經其自願接受搜索，並扣得如附表各編號所示上毒品及槍、彈等物，業據證人阮恬芸、黃雍翔、李光雄分別於本院前審結證屬實（見本院前審卷第一二三至一三○頁、一四一至一四七頁、一八○至一八五頁），並有被告自願受搜索同意書、臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書各乙份（見偵字第二一九○三號卷第四頁、本院前審卷第一五一至一五二頁）可稽，質之被告甲○○於警詢及本院前審中坦承0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為其使用外（同偵查卷第十三頁反面，本院前審卷第一四五頁），亦不否認曾於本案查獲前一月載同某一名女子至臺北市○○○路某處（見本院前審卷第一八二頁），則被告甲○○於偵查中自繕陳述狀所言：伊第一次與「艋舺姐仔」至臺北市○○路況不熟，即由「艋舺姐仔」駕駛其該自小客車至多處地點，最後與她到達「黎明旅社」云云（見偵字第二一九○二號卷第六十六頁），即非事實，則是否確有「艋舺姐仔」其人，殊值存疑。
２、復觀之被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院前審及本院更一審審理歷次所供述關於扣案葡萄糖紙盒內之如附表編號一所示之海洛因來源，於警詢及檢察官初訊時先稱不知何人所有，應係「艋舺姐仔」自行放置在該部自小客車內等語（見偵字第二一九○二號卷第十四、十五頁、四十二頁），後於偵查、原審、本院前審及本院更一審中則陳稱係向「艋舺姐仔」以三十八萬元購得等語（見同上偵查卷第六十六頁、七十八頁、原審卷第十六頁、九十七頁、一○○頁、本院前審卷第三十一頁、七十七頁、九十八頁、本院更一審卷第四十八頁反面、五十三頁反面），來源前後所述已有不一；再者，被告甲○○對於取得如附表編號一所示海洛因之過程，其又於偵查中陳稱：該海洛因係「艋舺姐仔」直接放置在該部自小客車內，且當時並無「艋舺姐仔」之男友在場（同上偵查卷第六十六、六十七頁），於本院前審中卻又稱「艋舺姐仔」之男友亦同在「黎明旅社」內（見本院前審卷第九十八頁）云云，先後陳述亦有迴異。另關於查獲保溫瓶內附表編號四之安非他命部分，被告甲○○於警詢時亦先稱係「艋舺姐仔」還車時在「黎明旅社」內交給伊（同上偵查卷第十四頁、十五頁），於偵查中則供稱係「艋舺姐仔」放置在「黎明旅社」內（同上偵查卷第七十七、七十八頁），於原審中卻稱購買該海洛因及安非他命係供其本人施用云云（見原審卷第十六頁），然於本院前審及本院更一審中又稱係「艋舺姐仔」拿附表編號一之海洛因時，一併交給伊，並表示先寄放伊保管云云（見本院前審卷第三十一頁、本院更一審卷第六十五頁），被告甲○○就該放置在保溫瓶內附表編號四之安非他命取得過程，亦係前後供述相異，則扣案之紙盒內附表編號一之海洛因是否確為被告甲○○向所謂「艋舺姐仔」之女子在「黎明旅社」內購買及保溫瓶內之附表編號二之安非他命為該女子所寄放云云，顯有疑義。
３、又被告甲○○就其於九十三年十二月二十一日與「艋舺姐仔」之人會合之情形，於警詢陳稱係九十三年十二月二十二日凌晨一時三十分許到「黎明旅社」向其借用該部自小客車（同上偵卷第十四、十五頁），於其自繕陳述狀內則稱渠二人從宜蘭同車出發（同偵卷第六十六、六十七頁，本院前審卷第一三○頁），於本院前審另稱其與她在「黎明旅社」之時間為九十三年十二月二十一日晚上十一時至翌日凌晨一時云云（見本院前審卷第三十一頁），又稱：伊當時與「艋舺姐仔」約十一、十二時許至臺北市○○○路○段綽號「咪大仔」處，不敢停留多久，伊才去西門町，將車子交給「艋舺姐仔」開走云云（見本院前審卷第一三○頁）、伊是九十三年十二月二十一日正午時許至延平北路二段，伊當時與「艋舺姐仔」約妥五時許至「東吳飯店」見面，伊等分開，伊即獨自到臺北市西門町云云（見本院前審卷第一八五頁），被告甲○○就其與「艋舺姐仔」於九十三年十二月二十一日相聚之時間、過程等情節，前後已有諸多不合矛盾之處，甚且於九十三年十二月二十一日、二十二日並未有「艋舺姐仔」之人電話與被告甲○○聯絡，及被告於「黎明旅社」住宿時之期間，被告所有之該部自小客車並未有人駕駛離去「黎明旅社」，已據證人阮恬芸、黃雍翔、李光雄分別於本院前審結證屬實（見本院前審卷第一二九頁、一四七頁、一八四頁、一八五頁），堪認被告於九十三年十二月二十一日、二十二日應未與「艋舺姐仔」之人會面，是被告甲○○所稱於九十三年十二月二十二日凌晨一時許至三時許之間，「艋舺姐仔」曾駕駛其該部自小客車離去「黎明旅社」隨後返回交付毒品云云，顯與事實不符，自難憑採。再者，為查明究有無綽號「艋舺姐仔」之人，臺北市政府警察局大同分局偵查隊 劉東昌 小隊長於九十五年七月一日親赴新店市○○路「黎明旅館」訪談該旅社經理 林芳君 ，據林芳君表示於九十三年十二月二十二日當日並無乙名綽號「艋舺姐仔」之人住宿該旅社，且於當日亦無發現號稱「艋舺姐仔」之人前往黎明旅館，而該旅館員工亦無人認識綽號「艋舺姐仔」之人等情，除有北巡局九十五年七月十七日台北機字第○九五○○○九九七八號函、臺北市政府警察局大同分局九十五年七月十八日北市警同分刑字第○九五三二五○六○○○號函暨查訪表乙紙在卷可憑（見本院更一審卷第三十二至三十五頁），益見被告前揭供述「艋舺姐仔」之人在「黎明旅社」內交付扣案毒品等情節，應係被告隨意杜撰之詞，應非真實。
４、次按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備。而查，本件被告雖為警查獲持有附表編號一、四所示之海洛因及安非他命毒品，然被告始終否認有販賣毒品之犯行，又於北巡局查緝人員偵辦綽號「咪大仔」之毒販犯罪案件時，雖監聽發現被告甲○○與綽號「咪大仔」之販毒者間，時有電話聯絡，然觀諸卷附「咪大仔」於九十三年十二月十三日、二十一日之監聽譯文（見本院前審卷第一五三至一五四頁）及被告於九十三年十二月十八日、二十一日、二十二日之監聽譯文（見偵字第二一九○二號卷第七十至七十四頁），全無言及被告有向他人販入毒品，抑或賣出毒品之言語，且於上開卷附「咪大仔」與被告之監聽譯文，監聽人員雖另於備註欄中記有交談內容中關於毒品、交易對象及情節如「 阿信 」、「女的」、「這個」、「整個人」等意指為海洛因之代號等記載，惟依證人黃雍翔於原審中所證：「阿信」這個姓名，伊認為就是海洛因，不可能有此人存在，伊認為應該是指毒品，伊認為「整個人」是指塊狀海洛因不要加工過等語，該部分是伊等研判之意見等語（見原審卷第四十七頁正反面），可見此項記載悉為監聽人員之主觀判斷臆測之詞，況被告甲○○已堅決否認通話內容稱「阿信」、「女的」、「這個」、「整個人」等語，係指海洛因，辯稱係指召妓之過程（見本院前審卷第一四三頁），而證人黃雍翔於本院前審時亦明確證稱：上開監聽譯文中所載「女的」、「這個」應係指應召女子，其於原審中證述係指毒品，可能係誤判等語（見本院前審卷第一四六頁），自難率以監聽譯文之記載而執為不利於被告之認定。再者，本件北巡局於監聽過程中，關於監聽被告電話內容之監聽錄音帶，其中九十三年十二月十三日之監聽記錄（見本院前審卷第一五三頁）於監聽時內容錄音，適因操作人員於機房進行轉存錄音時操作及事後保存方法不當，導致發生消磁現象而毀損，另九十三年十二月二十一日下午九時四十五分該通監聽錄音（見本院前審卷第一五四頁），亦因北巡局監聽機房之錄音設備故障，亦無錄音，除據證人即北巡局監聽人員阮恬芸於本院前審證述無訛（見本院前審卷第一四三頁），並有海岸巡防總局北部地區巡防局九十四年十一月二十二日台北機字第○九四○○一五五五五號函在卷可稽（見本院前審卷第七十三頁），準此，上開監聽譯文中涉及毒品之暗語及交易之判斷，並無監聽錄音帶可供本院勘驗核實，並由被告予以答辯，從式上觀察亦非毒品交易之交談內容，甚且亦有誤判之可能，自難執為被告販入毒品意欲販賣犯行之證據。況亦查無任何電子秤、分裝袋等等販賣毒品之工具，是被告有無意圖營利而販入毒品之犯行，實有疑問。
５、另被告及其辯護人辯稱：被告施用海洛因的量很大，所以才會一次買多一點，且扣案附表編號一之毒品海洛因係向「艋舺姐仔」一次大量購入，價格較為便宜，而海洛因可長期存放，不易變質，供自己施用等語。查按理論上，海洛因與安非他命毒品是相當穩定之化合物。常溫常態或者冰存下，在一般儲放地點不易破壞海洛因與安非他命類毒品，因此，只要正常保存且不受外力影響條件下正常保存，應可長存放而不易變質」，此有法務部調查局九十四年十二月八日調科壹字第○九四六二一○四五二○號函在卷可稽（見本院前審卷第一○八至一○九頁），可見海洛因、安非他命等毒品確可長期存放，不易變質。而依被告甲○○於偵查中自稱：扣案附表編號一之海洛因，係摻入香煙內吸食，每日施用六、八根，二、三日使用一錢之量（見偵字第二一九○二號卷第七十九頁），於本院前審審理中稱每日須要一錢海洛因之量（見本院前審卷第一八七頁），復於本院更一審準備程序中則稱：伊一錢分為八支煙吸用，其吸收力只有百分之三十而已，純度也只有百分之四十五，伊一天要施用六至八支煙，抽煙的方式不是很密集等語（見本院更一審卷第五十三頁），參諸被告持有上揭毒品雖非少數，然觀被告為警查獲後所親自排放封緘之尿液經送驗結果，呈海洛因、安非他命毒品陽性反應，經臺北地方法院檢察署九十三年毒偵字第二五三二號偵辦後，經臺北地方法院九十四年毒聲字第五七號裁定被告施以觀察勒戒，惟仍有繼續施用毒品傾向，復經臺北地方法院九十四年毒聲字第一四八號裁定被告再令入戒治處所施以強制戒治，嗣經強制戒治一年期滿，始經臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年戒毒偵字第二一號為不起訴處分確定在案，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，被告施用毒品為警查獲後，雖經觀察勒戒仍有施用毒品之傾向，並於戒治處所施以強制戒治迄至一年期滿，被告施用毒品成癮之情，可見一斑。從而，被告施用毒品既已成癮，則其前開所稱以海洛因摻入香煙內吸食，二、三日使用一錢之量或每日須要一錢海洛因之量等語，並非無可能，尚難遽認被告持有前開扣案之海洛因及安非他命毒品，即基於販賣之意圖而販入持有。
６、至本件扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因七大包，總毛重達一九三公克，另附表編號四之安非他命一大包，毛重雖亦達三一．八五公克，本院前審經向法務部調查局函查海洛因、安非他命使用之安全劑量乙節，雖經該局函覆稱「三、經查相關文獻─Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs，SecondEdetion乙書記載，海洛因一般劑量為五至十毫克，用法為每四小時一劑次（每日六劑次）。依據該書所載最高劑量十毫克／劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品安全用量約六十毫克。另外，同書記載海洛因最小致死量則為二百毫克，意即一次施用超過二百毫克之劑量即可能致命。四、依據常用藥品手冊乙書指出，海洛因以針筒靜脈注射方式，正常一次劑量為五毫克。就藥劑學觀點而言，香煙沾食屬非正常醫療用藥方式，其用藥劑量文獻上並無明確記載，因此目前無相關數據可供參考」，亦有法務部調查局九十四年十二月八日調科壹字第○九四六二一○四五二○號函在卷可稽（見本院前審卷第一○八至一○九頁），惟上開法務部調查局就施用海洛因、安非他命毒品之安全劑量說明，全係在藥用針筒注射之前提下所為，並已明確表示香煙沾食之施用方式，其用藥劑量文獻並無明確記載，無從認定其施用安全劑量為何。是本件被告既係以香煙沾食方式，而非以針筒注射方式施用毒品海洛因，且此種施用方式之安全劑量亦無標準可考，況附表編號一所示扣案之海洛因毒品，純度僅百分之四五．九四，衡諸常情，以香煙沾食方式施用，不會密集吸取煙霧，確實吸入人體之海洛因毒品劑量，自應較直接以針筒注射方式為少，是被告辯稱：每日需用一錢之海洛因，且抽煙的方式不是很密集，以吸煙方式吸收力只有百分之三十而已等語，亦非無據。從而，前開法務部調查局回函內容，既與本案被告施用毒品之方式迵異，率而執此欲論被告持有扣案之毒品係意圖販賣，尚屬牽強。
７、本件被告甲○○自始否認販賣海洛因之犯行，雖虛構毒品來源為「艋舺姐仔」之人，致本院無從查證被告購買持有該附表編號一、四所示毒品海洛因、安非他命之來源及價格等細節，然檢察官迄未舉出被告確係基於販賣營利之意而販入扣案毒品，抑或曾於何時、何地將海洛因或安非他命等毒品販賣予他人之積極證據供本院審認查核，復按持有大量毒品之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，自難論以「販入毒品罪」，僅得論以單純持有罪，是被告雖持有多量上揭毒品，然稽之全卷．並無積極證據足以證明被告有販賣營利之意圖，且扣案毒品及鑑定報告亦僅足證明被告確於為警查獲時持有上開毒品，並不足以證明被告確有販賣第一級、第二級毒品之犯行。基此，檢察官所稱被告有販賣第一級、第二級毒品之犯行，即屬不能證明。
８、至被告於本院前審聲請調閱「黎明旅社」之錄影帶，欲證明「艋舺姐仔」之人確係存在，惟臺北市政府警察局大同分局偵查隊劉東昌小隊長已於九十五年七月一日親赴新店市○○路「黎明旅社」訪談該旅社經理林芳君，查詢究有無綽號「艋舺姐仔」之人，是被告前開聲請，核無調查之必要。另被告辯護人請求傳訊臺北監獄戒治所醫師或教誨師證明被告甲○○施用毒品之用量及毒品存放期限云云，其請求調查之事項，已由本院前審函請法務部調查局函釋如上開公函之內容，故其傳訊證人之請求，亦已無必要。併予敘明。
９、本件公訴人所提出之證據既不足以使本院就被告意圖販賣而販入第一級、第二級毒品，並伺機販賣他人之犯行達成確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指上開犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人所指被告販賣第一級、第二級毒品犯行部分，與前開論罪科刑犯行部分，具有高低度吸收關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，槍砲彈藥刀械管理條例第七條第四項、槍砲彈藥刀械管理條例第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四項第五十五條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第四款、刑法第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
除被告對持有第一級毒品部分不得上訴外其餘均如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國95年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┬────────┐│編號│查扣物品│備註│├──┼────────────────────┼────────┤│一│第一級毒品海洛因7大包（放置於駕駛車輛駕│總計12包，總毛重│││駛座下方葡萄糖包裝之紙盒（1只）內，93年│199.3公克，總驗│││度偵字第21902號卷第6、7頁之扣押物品目錄│餘淨重187.33公克│││表編號1至7之海洛因，均塊狀，總毛重193.55│，總空包裝重13.1│││公克，各毛重23.05公克、33.6公克、25.3公│6公克，純度百分│││克、22.75公克、27.45公克、32.05公克、│之45.94，純質淨│││29.35公克）另包裝塑膠袋7只。││├──┼────────────────────┤重86.06公克。││二│另被告在隨身攜帶持有香菸盒中查獲供施用之││││海洛因2小包（同上扣押物品目錄表編號14、1││││5，毛重各1.5公克、1.15公克）││├──┼────────────────────┤││三│自駕駛之5Ｔ─1179號自小客車右前座查獲該││││黑色塑膠盒內供施用之海洛因3小包（同上扣││││押物品目錄表編號8至10，毛重各0.9公克、1.││││25公克、0.95公克）││├──┼────────────────────┼────────┤│四│安非他命顆粒1大包（放置在「黎明旅社」所│總計3包，總毛重│││有之保溫瓶內，毛重31.85公克，同扣押物品│32.85公克，總淨│││目錄表編號12之安非他命）包裝塑膠袋1只。│重30.4915公克，│├──┼────────────────────┤取樣0.1902公克（││五│在被告隨身攜帶持有香菸盒查獲供施用之甲基│已鑑析用罄），總│││安非他命顆粒1小包（同上扣押物品目錄表編│驗餘淨重30.3013│││號13，毛重為0.45公克）│公克。│├──┼────────────────────┤││六│在車輛右前座黑色塑膠袋內之塑膠盒中查獲供││││施用之甲基安非他命顆粒1小包（同上扣押物││││品目錄表編號11，毛重為0.55公克）││├──┼────────────────────┤││七│在香煙盒內查獲已點燃施用過摻有海洛因之香││││煙2支││├──┼────────────────────┤││八│在該保溫瓶內查獲供施用安非他命之吸食器1││││組││├──┼────────────────────┼────────┤│九│捷克ＣＺ廠七五Ｂ型半自動制式制式手槍1支││││（含彈匣一個、槍枝管制編號：一一○二○三││││一○九七號）、制式子彈一顆（原扣案五顆，││││業經鑑驗試射擊發三顆、另一顆無法擊發不具││││殺傷力）、改造子彈三顆（原扣案四顆經鑑驗││││試射擊發一顆）││└──┴────────────────────┴────────┘