臺灣高等法院95年度上訴字第3637號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3637號刑事判決

裁判日期：民國95年11月08日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3637號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第203號，中華民國95年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第13302號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○結夥三人以上，攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表壹編號一所示制式手槍壹枝、編號二所示口徑９ｍｍ制式子彈捌顆，均沒收。又結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，得財產上不法之利益，處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑拾壹年。扣案如附表壹編號一所示制式手槍壹枝、編號二所示口徑９ｍｍ制式子彈捌顆，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間，因妨害自由案（臺灣苗栗地方法院檢察署87年度偵字第780號），經本院臺中分院判處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定，嗣於88年4月30日執行完畢。
二、甲○○與王 宏祥 （已歿，經公訴人處分不起訴確定）於88年
3月間，至臺北縣林口鄉中湖頭附近乙○○經營之賭場賭博，先後賭輸約新臺幣（下同）貳、參佰萬元，心有未甘，乃藉詞乙○○、丙○○、戊○○等人涉嫌設局詐賭，而欲強索賭輸之賭金。先後為下列之強盜行為：（一）甲○○、 王宏祥 未經許可，各持兇器制式手槍一把，與年籍不詳綽號『 阿富 』之成年人結夥，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於88年4月16日凌晨1時許，由『阿富』駕駛王宏祥所有之自小客車，搭載甲○○、王宏祥至臺北縣林口鄉某薑母鴨店，甲○○、王宏祥各開一槍示警，強行將乙○○押入所開自小客車內，往甲○○於臺北縣林口鄉西林村東湖13號舊居前行，並脅迫乙○○『聯絡』丙○○『碰面』，甲○○並以電話召喚僅具『剝奪人行動自由』犯意聯絡之 張村安 （業經原審89年度訴字第946號判決共同以其他非法剝奪人之行動自由罪，判處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，並經本院判決上訴駁回確定）到場會合後，由『阿富』駕駛前開車輛搭載甲○○、王宏祥、張村安及乙○○至臺北縣新莊市百樂門理容院，共同將丙○○強押上車而剝奪其行動自由，復返甲○○上址舊居，於張村安先行離去後，將車開至臺北縣林口鄉 菁湖 村山區墓園。至該墓園後，甲○○、王宏祥即持槍毆打乙○○成傷，甲○○持槍於乙○○身邊連開四槍，致乙○○無法抗拒，乃通知友人 戴長生 於同日上午六時許，至甲○○上開住處交付面額參萬元、柒萬元、壹拾萬元之支票參紙（合計貳拾萬元）予甲○○，乙○○、丙○○始獲釋放。（二）甲○○、王宏祥及『阿富』，與姓名年籍不詳之成年男子四人結夥，基於犯意之聯絡，分持鐵棍等物，於同年月17日晚上11時許，分乘貳部自小客車，至戊○○位於臺北縣泰山鄉之住處，將戊○○強押至臺北縣林口山區不詳地點，共同以分持之鐵棍等物毆打戊○○，對戊○○施強暴，致其頭部外傷、皮下血腫、身體多處擦傷、右手臂、左手撕裂傷，甲○○並脅迫戊○○要承認與乙○○等三人共同詐賭之事，並要戊○○聯絡其家人、朋友拿出一百萬元或由誰來保證，始願將戊○○釋回，如不承認係和『石頭』等三人共同詐賭，並提出補償方案，將別想活的回去，致戊○○不能抗拒，答應給付一百萬元，並經戊○○之朋友請託 林增凱 保證戊○○會給付一百萬元，而得上述財產上不法之利益後，甲○○等人始將戊○○載回林口長庚醫院附近，要將戊○○交予林增凱，後因約定之地點有出入，甲○○乃將戊○○送進長庚醫院急診室後離去；嗣於同年5月25日晚上6時30分許，甲○○為警查獲，並扣得附表壹編號一、二所示甲○○犯本件犯行用之槍、彈。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告坦承有於上揭時地持有扣案系爭槍、彈，並與王宏祥等人將丙○○、乙○○、戊○○帶經起訴書所載之地點之事實。惟矢口否認有犯強盜犯行，辯稱：（一）本件係因乙○○、丙○○、戊○○等人設局詐賭，被告只為取回遭詐賭之資金，並無不法所有意圖。（二）未接受戴長生交付之票據，亦未經林增凱保證依約給付壹佰萬元。未搶奪乙○○之項鍊。（三）並無任何以乙○○、丙○○、戊○○等人交付財物，始將乙○○等人釋放之犯意。（四）未傷害乙○○、戊○○等語。
二、㈠按「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前
，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。本案於「89年6月9日繫屬原審，此有原審收狀戳記足參，被害人乙○○、丙○○、戊○○警訊中指述，證人戴長生、林增凱警詢、偵訊中證述，同案被告張村安供述、證人戴長生、林增凱於原審89年度訴字第946號案之供述均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。被告於新法施行後之訴訟程序中，聲請詰問證人，係屬法律保障被告詰問權利之正當行使，法院非不得再依新法踐行詰問程序，就其先後依新舊法調查程序之結果審酌取捨。
㈡證人張村安因車禍癒後呈「痴呆症」、「外傷性腦傷併右
側偏癱」，此有行政院衛生署彰化醫院診斷證明書貳紙、身心障礙手冊影本壹件在卷足參，因病無法到庭應訊；嗣據辯護人聲明捨棄，援引其於原審89年度訴字第946號之供述為據（參見原審95年3月2日審判筆錄第26頁）。
三、經查：上列事實，業據（一）被害人乙○○於警訊中供稱：「因王宏祥懷疑我詐賭，於88年4月16日凌晨1時許，夥同他姪子甲○○各持壹把制式手槍，共貳把槍，從北縣○○鄉○○路○○○號對面一家薑母鴨店，將我押至林口鄉菁湖村墓園，在薑母鴨店前，即開貳槍（對空鳴槍），對了，不止押我，還有押我的朋友『阿弟』丙○○，至墓園後，甲○○說我詐賭，又在我身邊開了肆槍，說他們共輸了貳、參佰萬元，要我把錢還給他們，我稱我們並無詐賭，後來，我叫『小胖』戴長生拿了新台幣貳拾萬元與王宏祥及甲○○，…，又拿槍敲打我頭部成傷，…」、「王宏祥及甲○○各對空鳴了壹槍後，把我…押走，…」、「在墓園開了肆槍，均是甲○○開的。」、「他們貳人（指王宏祥、甲○○）已亮槍給我看，且在我耳邊擊發，所以我很害怕，…」（參見88年度偵字第13302號卷第17頁正面、背面、第19頁正面）；於偵查中供稱：「88年4月14日（應係16日，筆錄誤為14日）我○○○鄉○○路○○○號吃薑母鴨期間，王宏祥、甲○○及另外一名男子持二把手槍押我搭王宏祥的車，我掙扎時被王宏祥、甲○○各開一槍示警，我害怕坐上車，被載○○○鄉○○路○○號甲○○舊家，他們說我以磁鐵詐賭，要我還他二百萬元，否則要殺我，我說不知情，叫我聯絡在賭場幫我忙之丙○○約在新莊百樂門理容院，他們三人押我前往百樂門將丙○○也押上車，開往林口菁湖山區墳場持槍打我，並對我站在地上開槍恐嚇，我不能抗拒只有想辦法湊錢打電話給戴長生帶二十萬元到林口東湖路13號，4月15日（應係16日，筆錄誤為15日）早上六點左右，戴長生錢送到他們才放我走。」（參見88年度偵字第13302號第103頁正面、背面）；「（在車上）王宏祥及甲○○輪流持槍脅迫我叫我趴下不准動。」（參見同上偵卷第184頁背面）。於原審調查中供稱：「到了林口山區墓園後，甲○○、王宏祥拿著槍打我，要我給他們貳佰萬，我沒辦法，後來聯絡戴長生，帶著參張面額共計貳拾萬元的支票，交給甲○○，…」（參見原審89年度訴字第946號卷第46頁），「（在薑母鴨店）王宏祥打我頭部，我就用手去揮，就用槍托打我頭部，使我頭部縫了好幾針，在我記憶裡，甲○○、王宏祥各擊發壹槍後，就把我強押到車上，到甲○○老家，才看到張村安。」、「…當時丙○○跟我一樣，被硬推在車後座的地板。」、「甲○○（押丙○○）」（參見原審89年度訴字第946號卷第129頁正面、背面）。於原審95年3月2日審理時結證稱：「我遭他們持槍抵住，押在前後座之間，接近腳踏壂的地方，趴在下面。」（參見原審94年度訴緝字第203號第159頁）。（二）被害人丙○○於警訊中供稱：「…，我當時在貳省道的一家『百樂門理容院』，我出來之後，『石頭』（指乙○○）就要我上車，…，『小豬』（指被告甲○○）說把車開到山上，並說今天如不把事情說清楚，誰都別想回去，…」（參見88年度偵字第13302號卷第21頁正面）。（三）被害人戊○○於警訊中供稱：「…，於4月17日晚上11時許，在我上址住處，當我下樓時，就被綽號『小豬』（指被告甲○○）及其他我不認識的人，共乘兩部自小客車，…，將我強制押上車，並以外套將我頭部蓋住，喝令我不准動及看窗外，我知道是往林口山區方向行駛，約30分車程後，叫我下車，是一處山區空地，…，自下車後，就被很多人持鐵棍等物，在我身上猛打，直到我躺在地上無法動彈為止，於是『小豬』（指被告甲○○）就開始要我承認詐賭之事，…，今天如不承認係『石頭』等三人共同詐賭並提出一個補（償）的方面，將別想活的回去，就這樣一邊打一邊要我聯絡家人、朋友拿出壹佰萬元來，或由誰來保證，…，經我朋友『阿修』透過一位和『小豬』（指被告甲○○）認識的『 阿凱 』（指證人林增凱）出面保證這壹佰萬元之後，而將我載回林口長庚醫院附近，當初是要將我交給『阿凱』的，大概是因為約定的地點有出入，致『小豬』就先將我送進長庚醫院急診室，過沒多久『阿凱』就出現，並告訴我一切狀況。」、「…，一切行動都是『小豬』（指被告甲○○）一個人在主導，…」、「…，甲○○就是『小豬』沒錯」（參見88年度偵字第13302號卷第27頁正、背面）；與（一）被告於警詢時自白：「發現磁鐵當晚約88年4月16日凌晨1時許，…，我叔叔（王宏祥）打電話給我，…，持貳把制式手槍，我們…到場後，我先與乙○○發生口角，我叔叔就從車內出來，叫乙○○出來講，而乙○○也與我叔叔發生口角，我叔叔即持槍朝上開了壹槍，另外壹把槍是我所持（即為警方查獲該把），我也朝天上開了壹槍，然後就強押乙○○上車，乙○○在車上有打電話給丙○○，我們前往泰山鄉百樂門理容院叫丙○○出面說明清楚，再將車子開回林口山區內，…」、「有的（88年4月17日23時許，強押戊○○至林口山區，並打傷他），我…、我叔叔王宏祥，及我叔叔的朋友…前往，開貳部車前往，持…打傷他，…」（參見88年度偵字第13302號卷第8頁正面、背面），於偵查中供稱：「我和王宏祥有拿槍押走乙○○，…」、「是的（持扣案如附表壹所示槍枝押走乙○○）」（參見同上偵卷第60頁背面、第61頁正面），「王宏祥持槍打他（乙○○）頭部。」（參見同上偵卷第96頁背面）。（二）共同被告張村安於警訊、偵查中供述：「…，我收到『小豬』（指被告甲○○）呼叫我到林口其舊家…」、「…當我接到呼叫趕到時，就發現『石頭』（指被害人乙○○）已經在王宏祥所有車號00－0000號自小客車內，過不久，我聲（聽）到『宏祥』（指王宏祥）要『石頭』（指乙○○）帶我們去把李（ 振德 ）找出來當面對質，…由『石頭』帶我們至新莊貳省道一家理容院，將丙○○帶上車，…」（參見88年度偵字第13302號卷第12頁正面、第95頁背面同旨）。（三）證人戴長生於警訊證稱：「…， 石某 （指乙○○）打電話給我，叫我拿…新台幣貳拾萬元的支票，前往綽號『小豬』（指被告甲○○）…處，…」（參見88年度偵字第13302號卷第24頁正面），於原審調查中證稱：「那天是乙○○打電話給我，叫我帶參張面額共貳拾萬元的支票，…，我將支票交給甲○○，警訊中說的壹張支票，是警察記載錯誤。」（參見原審89年度訴字第946號卷第46頁）。（四）證人林增凱於警訊中陳稱：「甲○○說是我出面要人，所以必須付壹佰萬元給他（甲○○）。」、「（甲○○逼討上開款項）有6、7次之多，有以電話，亦有親自前來，每次來都與綽號『 阿安 』的張村安一同前來。」（參見88年度偵字第13302號卷第30頁背面）等情，互核相符，復有（一）共同被告張村安與證人林增凱之電話監聽譯文（參見88年度偵字第13302號卷第36頁）。（二）被告甲○○與證人林增凱等人之電話通話譯文（參見同上偵卷第112頁至第115頁）。（三）扣案如附表壹編號一、二所示物品。（四）內政部警政署刑事警察局88年5月26日刑鑑字第49011號鑑驗通知書（見同上偵卷第81頁）。（五）戊○○之病歷資料影本（見同上偵卷第197頁至第208頁）等足資佐證；且查：
㈠被害人戊○○供稱『阿凱』（指證人林增凱）出面保證這
壹佰萬元，證人林增凱證稱被告與張村安對渠逼討該等款項等情，與（１）被告甲○○與證人林增凱等人之電話通話譯文載：「Ｃ（林增凱）：『好，那你要我給你保證怎樣，你跟我說一下。』」，「Ａ（被告甲○○）：『 慶仔 （指被害人戊○○）答應要先拿壹佰萬元出來處理， 添壽 要出來處理也是要這樣，…」（參見88年度偵字第13302號卷第212頁至第115頁）。（２）共同被告張村安與證人林增凱之電話通話譯文載：「…社會事就是這樣，不拿錢出來，就是給對方漏氣，如果不能這樣，阿凱，那就對你不好意思。」、「你（指證人林增凱）只有二條路可走，一條是錢拿出來，一條是處理給我看。」（參見88年度偵字第13302號卷第36頁），互核相符，堪認被告等有事實欄二、（二）所示之犯行，致戊○○不能抗拒，答應給付一百萬元，並經戊○○之朋友請託林增凱保證戊○○會給付一百萬元，而得財產上不法之利益；被告辯稱：『林增凱沒有保證要付給我壹佰萬元』云云，顯係事後飾卸刑責之詞，不足採信。證人林增凱於原審90年8月1日調查中證稱：『我沒有向甲○○保證壹佰萬元』等云云（參見原審
89年度訴字第946號卷第217頁），於原審95年4月6日審理時結證，或稱『之前講的，我不清楚』、或稱『我不可能保證』等云云（參見原審94年度訴緝字第203號卷第200頁至第201頁），亦均為事後迴護被告之詞，亦無可採。
㈡附表壹編號一、二所示槍、彈，係員警於88年5月25日，
在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號3樓之2甲○○居處搜獲，有搜索扣押筆錄足參（見88年度偵字第13302號卷第35頁）。附表壹編號一所示槍枝，係德國SIGSAUER廠P226型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為「U556043」，機械性能良好，具殺傷力。附表壹編號二所示子彈，結構完整，可供上述槍枝裝填發射（試射陸顆），均具殺傷力。業據內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，此有同局88年5月26日刑鑑字第49011號鑑驗通知書 足佐 （見同上偵卷第81頁）。附表壹編號三所示子彈，業經被告於事實欄所示「薑母鴨店」、「菁湖墓園」依序射擊『壹發』、『肆發』，均能擊發，自具殺傷力。可見被告於案發之際係持有具殺傷力如附表壹編號一所示手槍壹支、編號二、三所示子彈壹拾玖顆。
㈢證人乙○○於原審95年3月2日審理時證稱：「現在我不肯
定被告（甲○○）有沒有持槍。」、「當時我開槍打死王宏祥。我為了要證明我們有恩怨，我想講被告有持槍，被告就會出面，來證明我跟他們之間的恩怨。」、「不知道（被告有無持槍）」、「不知道（被告有無開槍）」、「有人叫我趴下不准動，我肯定王宏祥一定有。但我之前之所以說被告有，是因我想這樣講他才會出面說明我們之間的事。」、「我也沒有叫戴長生拿二百萬元的現金或支票給他們（指被告等）。」（參見原審94年度訴緝字第203號卷第156頁、第157頁、第160頁、第162頁）；被害人乙○○於本院供稱：「我在地院已經陳述過，不是他（指甲○○），我在殺人案所說關於甲○○的犯罪事實都不實在，我是故意咬他的，不要再提訊我。」各等語（參見本院95年10月25日審判筆錄第8頁），顯與其於警訊、偵查及原審89年度訴字第946號調查中所稱相左，亦與被告甲○○自承案發之際持有附表壹所示槍、彈，並朝天上開了壹槍等情，明顯不符。稽諸被害人丙○○於88年4月23日警訊中供稱：「…，『小豬』（指被告甲○○）說把車開到山上，並說今天如不把事情說清楚，誰都別想回去，…」（參見88年度偵字第13302號卷第21頁正面）等情，以乙○○於原審89年度訴字第946號調查中暨警詢、偵訊時供述前情可信，其於原審94年度訴緝字第203號審理中之證述，係迴護被告之詞。參酌證人戴長生供述確有交付該等支票情事，詳如前述，暨乙○○於原審89年度訴字第946號調查時開列證人戴長生交付予被告等之支票參紙之票號，請求調查等情（參見原審89年度訴字第946號卷第128頁背面、第131頁）觀之，戴長生應有交付貳拾萬元支票予被告等人之事實；雖原審89年度訴字第946號審理時分別向泛亞商業銀行林口分行及臺北縣林口鄉農會函詢，據泛亞商業銀行函覆略稱：「並未核發支票號碼AU0000000及AU0000000等貳張支票客戶」，臺北縣林口鄉農會函覆略稱：「票號0000000號支票，由存款戶 沈雙 於88年3月8日領取，從88年3月至88年6月4日拒絕往來時止，無此筆交易」，固有上開銀行、農會覆函貳件足參（見原審89年度訴字第946號卷第141頁、第143頁、第144頁）。惟證人戴長生於原審90年7月4日調查中證稱：「我不知道是那家銀行之支票及支票號碼。在我印象中，大約壹張是參萬，壹張是柒萬，另壹張是拾萬元」（參見原審89年度訴字第946號卷第187頁正面），斯與被害人乙○○開列請原審調查之參紙支票之「票面金額」相同（參見同上原審卷第131頁），顯見確有其事，雖乙○○等人或錯載票號，致泛亞銀行、林口鄉農會函覆如上，仍無礙於認定證人戴長生確有交付面額合計貳拾萬元之支票予被告等人；是證人乙○○上開證述亦屬事後迴護被告之詞，均不足採。顯見被告否認有收受上開支票，係為犯後圖卸刑責之詞，應不足採。
㈣證人戊○○於原審95年3月2日審理時證稱：「（遭押走當
天有無見到被告？）沒有」，「（押走你的人有無包含小豬？）沒有，我確定。」（參見原審94年度訴緝字第203號卷第169頁至第170頁）；於本院審理中證稱：「打我的人不是甲○○，是一些不認識的人打我，當時甲○○不在場，88年4月17日晚上沒有看到甲○○去林口山上，林增凱也沒有去現場。」（參見本院95年10月25日審判筆錄第
8頁）部份，與其於警訊中指訴情節相左，詳見前述，復與被告於警訊中供承：「有的（88年4月17日23時許，強押戊○○至林口山區，並打傷他），我及…我叔叔王宏祥，及我叔叔的朋友…前往，開貳部車前往，持…打傷他，…」（參見88年度偵字第13302號卷第8頁正面、背面）等情相異。經查，證人戊○○先前於司法警察調查中所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應得採為證據。其事後於原審、本院審理中所為上開證述，顯為事後迴護被告之詞，應不足採。
㈤查證人乙○○於95年3月2日審理中結證，先稱：「事後瞭
解是因丙○○、戊○○兩人詐賭。」。繼稱：「我知道一定是他們。因為詐賭的方式是放一塊磁鐵，丙○○一定要知情，因為一定要有人換掉骰子，只有丙○○可以換。」。終稱：「沒有（親眼看過裝了磁鐵的骰子）」，「詐賭這個沒有。是被告有拿一個磁鐵給我看，磁鐵從哪來的我不知道。」、「沒有（無親眼見到丙○○、戊○○裝置磁鐵或換掉骰子）」（參見原審94年度訴緝字第203號卷第158頁）；顯見證人乙○○前後證詞游移不定，抑且，「事後瞭解」非證人親身體驗之事實，「以『只有丙○○可以換骰子』」而謂「我知道一定是他們」，復係推測之詞，且其後證稱：「詐賭這個沒有」云云，暨證人戊○○於原審95年3月2日審理中證稱：在此之前，不知道或懷疑有詐賭之事（參見同上原審卷第175頁），足徵證人乙○○所稱事後瞭解暨推測部份，應係附和被告之詞，不足採信；被告藉詞乙○○、丙○○、戊○○等人涉嫌設局詐賭，而欲強索賭輸之賭金，自有不法所有之意圖。至被告於警訊時辯稱：「沒有搶他們（指乙○○、丙○○）財物。」（參見88年度偵字第13302號卷第8頁背面）。偵訊時辯稱：
未搶乙○○手上金項鍊、賓士車及支票（參見同上偵卷第161頁背面）等情，與證人乙○○於原審95年3月2日審理中結證：「黃金手鍊是後來我家人在扣案的車上找到。手鍊應該是掉在車上，但我當時不知道。」（參見94年度訴緝字第203號卷第157頁），互核相符，被告此部份所辯，應可採信。
㈥共同被告張村安於事實欄二、（一）所示時、地，並未至
「薑母鴨店」、「菁湖墓園」，業據被告甲○○於偵查中供述在卷（參見88年度偵字第13302號卷第97頁正面、第154頁背面）。又共同被告張村安於偵查中供述：伊未至上址『薑母鴨店』，約於當日凌晨2點到林口東湖路甲○○舊家，共同開車至百樂門理容院『接』丙○○，再回甲○○舊家時，伊即下車，其後被告甲○○等人究往何處，伊不知道（參見88年度偵字第13302號卷第154頁背面，第18
4頁正、背面同旨）。於原審調查中供稱：「甲○○在薑母鴨店押乙○○到仁愛路口，我才碰到甲○○，我有跟甲○○到百樂門，但沒有到林口山區。」（參見原審89年度訴字第946號卷第128頁正面）。被害人乙○○於偵查中供稱：「在薑母鴨店沒有看見他（張村安），…，我在甲○○舊家東湖村東湖路13號見過張村安。」、「他（張村安在車上）都沒有講話。」（參見88年度偵字第13302號卷第183頁背面、第184頁正面）；於原審調查中供稱：「到林口山上中途下車應是張村安，…，在林口山上時，我沒有看到張村安。」（參見原審89年度訴字第946號卷第129頁背面）等情，互核相符。足見共同被告張村安應僅具有『剝奪人行動自由』犯意，且共同被告 張村安業 經原審89年度訴字第946號判決共同以其他非法剝奪人之行動自由罪，判處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，並經本院90年度上訴字第3983號判決上訴駁回確定。
四、按被告行為後，刑法業於94年2月2修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」並刪除刑法第55條有關牽連犯之規定，至現行刑法第55條修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」上開條文但書係科刑限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。比較新、舊法律，新法非有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律論處。又懲治盜匪條例於91年1月30日公布廢止，至同年2月1日失效，其中第5條第1項第1款之強盜罪，原為修正前刑法第328條第1項強盜、同法第330條加重強盜等罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，關於強盜行為依特別法優於普通法原則，本應優先適用懲治盜匪條例，嗣懲治盜匪條例雖經廢止，惟該條例廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年0月0日生效；其中第330條第1項之加重強盜罪，已修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更。關於加重強盜行為，自應就行為時有效之懲治盜匪條例第5條第1項第2款與裁判時之修正後刑法第330條第1項為比較，而適用較輕之修正後刑法第330條第1項之加重強盜罪處斷。
五、核被告第一次所為，係犯修正後刑法第330條第1項之犯第328條第1項強盜取財罪而有第321條第3、4款結夥三人以上，攜帶兇器之加重強盜取財罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；第二次所為，係犯修正後刑法第330條第1項之犯第328條第2項強盜得利罪而有第321條第3、4款結夥三人以上，攜帶兇器之加重強盜得利罪。強盜於行劫時，剝奪被害人行動自由，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例意旨參照）。起訴書認被告所為尚應成立刑法第302條第1項之剝奪人行動自由罪，尚有未洽；又刑法強盜罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用（最高法院30年上字第3701號判例意旨參照）；被告為事實欄二、（二）所示強暴行為，原為強盜罪構成要件之一，其致戊○○成普通傷害，乃強暴當然之結果，既查無其另具有傷害之故意，是告訴人戊○○於原審審理時撤回傷害告訴，並無礙於本案罪名之認定，附此敘明。其以一行為持有附表壹所示之手槍及子彈，有想像競合犯之關係，應依行為時之刑法第55條從一重之未經許可持有手槍罪處斷；所犯加重強盜取財及未經許可持有手槍二罪間，依行為時之法律，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜取財罪處斷；被告與王宏祥、綽號『阿富』之成年人間，就事實欄二、（一）所示犯行，及被告與王宏祥、綽號『阿富』之成年人、姓名年籍不詳之成年男子肆人就事實欄二、
（二）所示犯行，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，均應依行為時刑法第28條論以共同正犯；共同被告張村安僅具『剝奪人行動自由』之犯意，不認其共犯加重強盜罪；被告持有附表壹編號三所示子彈犯行，起訴書雖未敘及，惟與起訴部份，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，依法應加以審判；其一次犯加重強盜取財罪，一次犯加重強盜得利罪，犯罪構成要件不同，即非同一罪名，不能成立連續犯，應予分論併罰。次按「曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件。」（最高法院86年度台非字第217號判決意旨參照）。被告未經許可持有附表壹編號一、二所示槍、彈，迄至「88年5月25日」經警查獲時，固在事實欄一、所示徒刑於「88年4月30日」執行完畢之後，惟與之牽連之『重』罪即加重強盜罪，非在前案徒刑執行完畢後五年以內所犯，依上開判決揭示意旨觀之，應不構成累犯；原審據以論科，被告上訴意旨否認有強盜之犯行，指摘原判決不當，固無可取。惟被告所犯加重強盜取財與加重強盜得利二罪，構成要件不同，即非同一罪名，不能成立連續犯，應予分論併罰。原判決認為該二罪應依修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，顯有未合，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所致之危害，暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示；扣案如附表壹編號一所示制式手槍壹枝、編號二所示口徑9mm制式子彈捌顆係違禁物，依法宣告沒收；至鑑驗時試射之口徑9mm制式子彈陸顆、附表壹編號三所示被告業已擊發之子彈，均已用罄，不為沒收之諭知；共犯王宏祥已歿，其持有如事實欄二、（一）所示制式手槍，並未扣案，復不知所蹤，顯已滅失，亦不為沒收之諭知，併予敘明。
六、公訴意旨另以：被告於案發之際，持有附表貳所示『子彈』貳顆，認被告尚涉此部份未經許可持有子彈犯嫌；惟查扣案如附表貳所示子彈，送驗後，經鑑驗單位試射結果『無法擊發』，此有內政部警政署刑事警察局88年5月26日刑鑑字第49011號鑑驗通知書足佐（見同上偵卷第81頁）。既不能擊發，即難認具殺傷力，被告此部份被訴犯罪，應屬不能證明，本應諭知無罪，惟因公訴意旨認此部份與上揭未經許可持有子彈有罪部份，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、修正後刑法第330條第1項、第328條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第4款，修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國95年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬───────────┬─────┬────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│一│９０手槍壹支〔槍枝管制│壹支│內政部警政署刑事警察局８│││編號：00000000││８年５月２６日刑鑑字第４│││９８號，含彈匣貳個。〕││９０１１號槍彈鑑書附８８│││││年度偵字第１３３０２號卷│││││第８１頁。│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│二│口徑９ｍｍ制式子彈│壹拾肆顆〔│同上。││││鑑驗試射陸│││││顆，僅餘捌│││││顆〕。││├──┼───────────┼─────┼────────────┤│三│口徑９ｍｍ制式子彈│伍顆〔業經│││││被告於事實│││││欄所示「薑│││││母鴨店」、│││││「菁湖墓圓│││││」依序射擊│││││『壹發』、│││││『肆發』用│││││罄。││└──┴───────────┴─────┴────────────┘附表貳：
┌──┬───────────┬─────┬────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│一│口徑９ｍｍ『不發彈』│貳顆。│內政部警政署刑事警察局８│││││８年５月２６日刑鑑字第４│││││９０１１號槍彈鑑書附８８│││││年度偵字第１３３０２號卷│││││第８１頁。│└──┴───────────┴─────┴────────────┘