裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國105年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第524號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告姚彥彬選任辯護人財團法人法律扶助基金會 潘艾嘉 律師被告 蕭筱薇 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 邱仁楹 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第4564、10049號）及移送併案審理（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第27196號、臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第20796號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○、丁○○為男女朋友關係，均明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國103年12月12日下午4時50分許，由丁○○持乙○○所有之門號0000000000號行動電話，撥打丙○○（所涉施用毒品犯行，另經檢察官為緩起訴處分）持用之門號0000000000號行動電話，聯繫甲基安非他命交易事宜，丙○○遂依約於同日下午9時26分許，抵達乙○○、丁○○位於桃園市○○區○○○路○○號2樓住處樓下，旋由乙○○持甲基安非他命下樓販售予丙○○，惟因丙○○攜帶之現金不足以購買原約定之甲基安非他命8公克，故乙○○當場僅交付甲基安非他命4公克予丙○○，並向丙○○收取價金新臺幣（下同）3,000元，上樓後將價金如數交予丁○○。
二、乙○○復明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列犯行：
(一)乙○○於103年11月26日上午6時36分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○（所涉施用毒品犯行，另經檢察官為緩起訴處分）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫海洛因販賣事宜，甲○○依約於同日晚間某時許，前往新北市○○區○○○○○道附近便利商店與乙○○交易，由乙○○販賣第一級毒品海洛因1包（重量約半錢）予甲○○，其並向甲○○收取價金8,000元。
(二)乙○○於103年11月30日某時，以不詳方式與甲○○聯繫海洛因販賣事宜，甲○○依約於同日某時許，前往新北市林口區某處交易，由乙○○販賣第一級毒品海洛因1包（重量約半錢）予甲○○，其並向甲○○收取價金8,000元。
三、適警方就乙○○、丁○○持用之上揭門號依法實施通訊監察，查知乙○○、丁○○販賣毒品之情事，遂於104年2月4日中午12時45分許，至上址住處實施搜索，當場扣得乙○○所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案無關之玻璃球吸食器1個、殘渣袋1只、塑膠鏟管
2支、行動電話2支（分別插用門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）等物，始查獲上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長分別令轉臺灣新北地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後併案審理。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告乙○○部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中，未爭執本案判決所引用具傳聞性質之供述證據之證據能力（參見本院卷64頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第2項規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案被告乙○○犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦認均有證據能力。
二、被告丁○○部分：
(一)查證人即同案被告乙○○、證人丙○○於警詢時之陳述，為被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告丁○○之辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（見本院卷第100頁），且本院查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4及所定得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
(二)其餘所引被告丁○○以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據部分，被告丁○○及其辯護人於本院準備程序中已明示同意有證據能力等語（見本院卷第100頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案被告丁○○犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一所示被告乙○○、丁○○販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分：
(一)被告乙○○部分：訊據被告乙○○固坦承於上開時地，由同案被告丁○○以門號0000000000號行動電話與丙○○持用之門號0000000000號聯繫交易毒品，而在住處樓下將1包物品交付予丙○○之情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係拿冰糖偽裝成甲基安非他命交予丙○○，因為伊與丁○○自己都有在施用毒品，入不敷出，所以都用騙錢的方式來買毒品云云。經查：
1.被告丁○○以被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，於103年12月12日下午4時50分許、同日下午8時18分許、同日下午9時26分許聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事，且丙○○確有依約前往被告乙○○、丁○○位於桃園市○○區○○○路○○號2樓住處樓下交易，由被告乙○○交付4公克之甲基安非他命，丙○○並給付價金予被告乙○○之情，業據證人即丙○○於警詢及偵查中證稱：伊持用之門號0000000000號行動電話已經8年，伊與被告丁○○是朋友關係，認識約十年多，透過上開手機聯絡毒品交易2次，交易時間忘記，地點都在被告丁○○住處，每次都以6,000元購買4公克甲基安非他命；被告丁○○於103年12月12日打電話給伊，問 伊有 無需要甲基安非他命，伊向被告丁○○購買一兩的四分之一，約8公克，但那次只向她拿4公克，是見面時才說的，因為伊身上沒錢，所以當天用6,000元買了4公克，拿甲基安非他命給伊的人不是被告丁○○本人，而是一個男的，伊沒看到被告丁○○本人；伊之前與被告丁○○去吃飯，被告丁○○說該名男子是她男友，伊與該名男子見面就跟他說伊不是要拿那麼多，因為伊沒那麼多錢，伊只要4個就好，該男子就拿4小包給伊。伊外號叫「 小豆 」，所以被告丁○○在電話中是叫伊「 胡小豆 」而不是「獨角獸」，該次對話本來是要向被告丁○○拿8公克，後來只拿4公克，價格3,000元，伊在她住處樓下給她男朋友錢，她男朋友給伊甲基安非他命，伊只知道她男朋友叫「 阿彬 」等語（見偵字第4564號卷第143頁背面至144頁背面、毒偵字第1196號影卷第28頁背面至第29頁背面、偵字第20796號影卷第26頁至第28頁、本院訴字卷第134頁至第37頁背面），核與證人即同案被告丁○○於偵查中及本院審理時供證：伊有販賣4公克甲基安非他命予丙○○，但價格是3,000元，不是6,000元，當日是伊叫被告乙○○將甲基安非他命裝一裝後拿下去給丙○○；伊與丙○○談妥交易一兩的四分之一就是8公克，價格6,
000元，後來伊叫被告乙○○拿毒品下樓給丙○○，之後被告乙○○有拿3,000元給伊，他說丙○○的錢帶不夠，只賣給丙○○4公克等語（見偵字第4564號卷第164頁背面至第
165頁、本院訴字卷第161頁至第163頁），2人所述於10
3年12月12日確有交易甲基安非他命之犯行，且由被告乙○○持甲基安非他命下樓交付證人丙○○，並收取價金之毒品交易細節相合。此外，復有下列被告丁○○與丙○○通話內容（被告丁○○所持門號0000000000號、丙○○所持門號0000000000號，參見偵字第4564號卷第8頁背面至第9頁）：
「⑴103年12月12日下午4時50分許丁○○：獨角獸。
丙○○：嘿。
丁○○：你要嗎？丙○○：什麼，你是說男的喔？丁○○：嘿啊。
丙○○：知道你們之前你們之前...你們之前...丁○○：你有要嗎？丙○○：問你們每次都沒有。
丁○○：沒有，我現在有啊，問你要不要啊，要的話就來我家拿啊。
丙○○：有多少？丁○○：看你要多少啊。
丙○○：好，要直接問，四一有沒有？丁○○：超過，有拉。
丙○○：有？丁○○：有四一。
丙○○：嗯。
丁○○：嘿。
丙○○：好啊，反正我看怎樣我下班晚上我在那個。
丁○○：好掰掰。
丙○○：好掰掰。
⑵103年12月12日下午8時18分許
丁○○：你不要在吹牛了。你要來嗎？丙○○：三小拉。
丁○○：你有要來嗎？丙○○：妳很趕嗎？丁○○：有一點趕喔。
丙○○：趕什麼？丁○○：我們要去板橋。
丙○○：去板橋你可以先去啊。
丁○○：我們在等你啊。
丙○○：等我？丁○○：嗯丙○○：又在等我了。
丁○○：嗯。
丙○○：要怎麼那個。
丁○○：你過來在說啊。
丙○○：過去在說？你那裡是可以上去嗎？丁○○：你過來再說啦。
丙○○：可不可以上去拉？你總不可能叫我在那。
丁○○：好啦，你過來。
丙○○：蛤？丁○○：好啦，你過來。
丙○○：好。
⑶103年12月12日下午9時26分許
乙○○：到了喔？丙○○：嘿。
乙○○：好。
丙○○：好。
」等語可佐，可徵證人丙○○、丁○○所言並非無據，再佐以被告乙○○於103年12月12日下午9時26分許與證人丙○○通話後確有碰面並交付某物品之事實，亦據被告乙○○坦認不諱，足以補強及擔保證人丙○○、丁○○證述被告乙○○有於上開時地交付毒品甲基安非他命及收取價金之真實性，應堪採信。是以，勾稽前開證述、譯文及被告乙○○之供述內容，足認被告乙○○確有如事實欄一所載販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行。至被告乙○○於本院審理時雖辯稱：伊係拿冰糖偽裝成甲基安非他命給證人丙○○云云。惟查，證人丙○○於本院審理時證稱：當時被告乙○○有拿透明夾鏈袋裝的甲基安非他命給伊，伊自己有在施用，用看的就知道是甲基安非他命，拿回去後也有施用，確認是甲基安非他命；如果是糖類的物品，放在吸食器內燒會黑掉，整個燒焦，伊吸食時沒有遇過這種情形，該次向丁○○買的毒品也沒有黑掉、燒焦的狀況等語（見本院訴字卷第134頁背面至第136頁），可見證人丙○○有施用甲基安非他命之習慣，其與被告乙○○交易當時，豈會分辨不出「冰糖」與「甲基安非他命」之差別，況證人丙○○事後確有將購得之甲基安非他命放入吸食器燒烤，並未有摻入糖類物質而燒焦之情形，則被告乙○○所辯係交付「冰糖」一節，自難採信。
2.辯護人另為被告乙○○辯護稱：同案被告丁○○已證述被告乙○○曾有拿糖粉假冒毒品販售之經驗，且當日被告乙○○下樓前有耽擱一下才出門，足認其並非首次以冰糖假冒毒品進行詐騙，其與丙○○交易之前確有先裝取冰糖才下樓；又證人丙○○於偵查及審理中就其向同案被告丁○○購買毒品之數量、價金等重要細節所述不一，且其曾追求同案被告丁○○不成，故而挾怨報復被告乙○○，證詞自不足採信云云。惟查，證人丁○○於本院審理時僅證述：伊於103年12月間與被告乙○○為男女朋友關係，同住一起，家中有買冰糖、麵粉，也有買葡萄糖摻在海洛因一起施用；冰糖的顆粒大小與甲基安非他命有點像；伊與丙○○交易，是叫被告拿8公克甲基安非他命下樓，毒品伊放在盒子裡，時間太久伊忘記盒子放在哪裡，伊沒有看到被告乙○○拿毒品或盒子下樓，伊當時在看電視，後來被告乙○○有無下樓伊不清楚，但上樓有拿3,000元給伊；被告乙○○曾經拿糖粉冒充毒品賣給人家，但伊沒有這樣過，那時候伊等比較沒有錢，被告乙○○有對他的朋有這樣做過，後來該朋友沒有找被告乙○○算帳，因為過1個月後就出事了，電話都沒有再接聽；而當日被告乙○○下樓與丙○○交易時，有耽擱一下，並不是拿毒品就馬上下樓等語（見本院訴字卷第161頁至第162頁、第163頁至第163頁背面），其先證述未見到被告乙○○下樓，旋改稱被告乙○○耽擱一下始下樓與丙○○交易，所述已有不一，又被告乙○○究耽擱多久時間，始終未見證人丁○○敘明，況其證稱未並親見被告乙○○持冰糖混充毒品交付予丙○○，被告乙○○先前訛詐之對象亦非丙○○，自難執此推論被告乙○○先將冰糖混充甲基安非他命後，始下樓販賣予丙○○之事實，是證人丁○○上開所述，尚不足為有利被告乙○○之認定。又證人丙○○與被告乙○○互不熟識，其與丁○○則是相識長達20年，3人均無債務或仇恨糾紛，分別據證人丙○○、丁○○及被告乙○○ 陳明 在卷（見偵字第4564號卷第144頁背面、偵字第10049號卷第126頁背面、本院訴字卷第136頁背面至第137頁），則證人丙○○倘因追求同案被告丁○○未果，故而挾怨報復被告乙○○，何需連帶指證與其素無恩怨，且為多年好友之同案被告丁○○亦有參與此部分販賣第二級毒品之犯行？是若非被告乙○○確有為其上開證述內容之情事，證人丙○○實無設詞誣攀之理，被告乙○○之辯護人所辯證人丙○○係追求丁○○未果而挾怨報復云云，要屬臆測之詞，不足憑採。再者，被告丁○○對其於上開時、地販賣第二級毒品予丙○○之犯行，於偵查及本院審理中皆坦認犯罪，衡情被告乙○○所交付物品若非甲基安非他命，證人丙○○事後豈會不向被告丁○○索討價金，而被告丁○○就此有利於己之事，又豈可能未於本案偵查之初即提出置辯，亦堪佐憑證人丙○○該次交易所取得之物品確為甲基安非他命無訛。另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。查證人丙○○於警詢、偵查中固曾證稱：伊原向被告丁○○購買「四一」8公克，後來因為伊身上沒有錢，就向該名男子表示不要拿這得多，所以只買4公克，伊將6,000元給該名男子，該名男子就拿4小包給伊等語（見偵字第4564號卷第143頁背面至第144頁、毒偵字第1196號影卷第29頁），嗣於本院審理時一度證稱：「四一」就是指甲基安非他命4公克的意思，伊是拿3,000元向被告丁○○購買毒品；被告乙○○拿給伊毒品時是裝成1包，伊於偵查中沒有說拿到4包，伊忘記那時候是4小包還是什麼，因為當時被告乙○○給伊毒品的時候是裝成1袋的等語（見本院訴字卷第134頁背面、第135頁背面、第137頁背面），其對於毒品之數量、價金、包裝方式等情固有出入，然證人丙○○於偵查中經提示前開通訊譯文內容後即已明確證稱：伊本來是要向被告丁○○購買8公克甲基安非他命，後來只向她買4公克，價格3,000元（見偵字第20796號影卷第27頁背面），於本院審理時亦有證述：伊於偵查筆錄所稱「41」是指8公克甲基安非他命，但伊到場才向被告乙○○說要買4公克，伊買4公克應該是付3,000元等語（見本院訴字卷第135頁、第135頁背面），其對於同案被告丁○○販售4公克甲基安非他命，價金3,000元之重要事項，陳述具體明確，佐以證人丁○○於偵查中及本院審理時亦供稱：伊當日是賣4公克甲基安非他命給丙○○，價錢是3,000元（見偵字第4564號卷第164頁背面、本院訴字卷第162頁背面），及被告乙○○於偵查中亦供承：丙○○當時給伊3,000、4,000元等語（見偵字第10049號卷第126頁背面），勾稽相合，足佐證人丙○○所述最終交易之毒品數量為4公克甲基安非他命、價金3,000元等情，言而有據，足認為事實。又被告乙○○既不否認有交付某物品給證人丙○○之事實，則證人丙○○所述向被告乙○○購得之甲基安非他命，究為4小包或1袋，雖有出入，亦無礙於被告乙○○確有販賣甲基安非他命予丙○○之事實認定，從而，被告乙○○辯護人此部分所辯，仍無足憑採。
(二)關於被告丁○○部分：查上開犯罪事實，業據被告丁○○於偵查中及本院審理時坦承不諱（參見偵字第4564號卷第164頁背面至第165頁、本院訴字卷第167頁背面），核與證人丙○○於偵查中及本院審理時證述情節（參見毒偵字第1196號卷第28頁至第29頁、偵字第20796號卷第26頁至第29頁、本院訴字卷第134頁至第137頁），大致相符，並有前揭被告丁○○與證人丙○○聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可憑（參見偵字第4564號卷第8頁背面至第9頁），復有插用門號0000000000號之行動電話1支扣案可佐，足認被告丁○○之任意性自白與事實相符，可堪採信。
二、關於犯罪事實欄二之㈠所示被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分：
(一)訊據被告乙○○固坦承以其所有之門號0000000000號行動電話，於103年11月26日與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜，當日有碰面交易並交付某物品予甲○○等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊是以葡萄糖充作海洛因騙甲○○，因為伊有在施用毒品，入不敷出，所以都用騙來的錢去買毒品，伊沒有販賣海洛因予甲○○云云。辯護人另為被告乙○○辯護稱：證人甲○○因被告乙○○積欠債務而誣陷被告乙○○，且其證述該次取得之粉末放入香菸中施用後頭暈暈的，與平常抽菸不一樣，可見其施用之物品並非海洛因，且此部分僅有被告乙○○與證人甲○○之通訊監察譯文1則作為補強證據，然其等對話內容並未提及任何毒品交易之種類、數量，根本不足以作為補強證據云云。
(二)經查：
1.證人甲○○於警詢時陳稱：（經警方提示103年11月26日通訊監察譯文內容）伊於103年11月26日與被告乙○○聯繫，被告乙○○要向伊借3,000元，相約在林口交流道旁拿錢給被告乙○○，他拿半錢的海洛因給伊，伊再補5,000元給被告乙○○，一手交錢一手交貨，有交易成功等語（見偵字第4564號卷第27頁至第28頁），其於偵查中證稱：（經檢察官提示103年11月26日通訊監察譯文內容）對話內容是被告乙○○要過來向伊借錢，當天確實有拿到半錢海洛因，伊有給他5,000元；被告乙○○講話都這樣子，他是過來向伊拿錢，然後再去拿毒品給伊，之前碰面時就有說賣毒品時要講來拿錢，因為伊不敢給老婆知道，所以他才這樣說，伊聽到被告乙○○講「我先跟你借一下」就大概知道要買賣毒品；這次被告乙○○先過來向伊借錢，借錢後拿半錢海洛因給伊，伊拿8,000、9,000元給被告乙○○，他是先借3,000元，後來伊補5,000、6,000元給他；當日相約在林口文化七路即林口交流道附近的便利商店交易，伊有拿到毒品，再補5,
000、6,000元給被告乙○○等語（見偵字第4564號卷第11
5頁背面至第116頁背面），及於本院審理時證稱：103年11月26日被告乙○○有向伊借錢，且有拿白色粉末給伊說是海洛因，伊當場給被告乙○○5,000或6,000元，這是要買海洛因的錢，伊拿回去後沒有馬上施用，手痛的時候才施用，伊放在香菸裡施用，施用之後頭暈暈的，全部都是伊自己用完；伊於2、3年前手斷掉後做復健開始施用海洛因，向被告乙○○拿海洛因前，沒有其他管道可以拿到海洛因，之前是在醫院打止痛針；施用海洛因後手就比較不會冷，覺得頭暈暈的，和平常抽菸不一樣，因為伊也沒跟別人拿過海洛因，所以不知道向被告乙○○拿的海洛因與其他人的有無不同等語（見本院訴字卷第131頁背面至第132頁背面），證人甲○○於偵查及本院審理時就其向被告乙○○購買海洛因之基本事實一情，證述一致。另參以被告乙○○持用門號0000000000號之行動電話與證人甲○○持用門號0000000000號之行動電話，於103年11月26日上午6時36分許，對話內容如下（參見偵字第4564號卷第65頁）：「
103年11月26日上午6時36分：乙○○：在睡喔？甲○○：嘿啊。
乙○○：還在睡喔？甲○○：嘿。
乙○○：我先跟你借一下。
甲○○：你說什麼？乙○○：我先跟你借一下。
甲○○：等下我打給你。
乙○○：好啦。
」等語，被告乙○○對於其與證人甲○○上開對話內容之目的乃交易海洛因一節，已於偵查中坦承不諱，並供稱：伊不是拿海洛因給甲○○，而是拿葡萄糖騙他；譯文中雖沒有提到海洛因，但伊之前有遇到甲○○，甲○○問伊有沒有地方拿海洛因，因為現在監聽那麼厲害，當然不會講到毒品的那些內容等語（見偵字第10049號卷第126頁背面至第127頁），可見被告乙○○與證人甲○○聯繫時，係以「我先跟你借一下」等暗語表示交易海洛因，且其既承認當天有交付物品予甲○○，亦足認被告乙○○與證人甲○○於103年11月26日上午6時36分許通完話後確有見面並交付物品，是上開通話雖未見雙方明言毒品之交易種類、數量及價格等說詞，然互核證人甲○○證述及被告乙○○供述，可知上開通訊監察譯文之對話內容乃係進行毒品交易無疑，且足以擔保證人甲○○證稱其向被告乙○○購得海洛因之真實性，是辯護人辯護稱：上開通訊監察譯文內容並不足以作為證人甲○○證述之補強證據云云，並無可採。
2.被告乙○○雖辯稱：伊是以葡萄糖充作海洛因騙甲○○云云；辯護人亦辯護稱：證人甲○○將取得之粉末放入香菸中施用後頭暈暈的，與平常抽菸不一樣，可見其施用之物品並非海洛因云云。惟參諸證人甲○○於警詢時陳明：伊有施用海洛因的習慣，大約每天早上起床與晚上睡覺前施用，伊最後一次是於104年1月20日在伊住處門口將海洛因摻入香菸內點燃施用等語（見偵字第4564號卷第30頁），可見證人甲○○自103年起因止痛緣故，幾乎每日有施用海洛因之習慣，確有向被告乙○○購買海洛因之動機，依其長期施用海洛因之經驗，逕以舌頭試嚐應可辨別真假，則被告乙○○豈敢以全純葡萄糖假冒海洛因行騙證人甲○○，此舉顯不符常理。又海洛因為鴉片類麻醉藥品，係屬「中樞神經抑制劑」，施用後臨床反應為困倦、心情愉樂、困惑、心神不寧、幻覺、噁心、心搏徐緩、低血壓、暈眩、心悸、瞳孔放大及肌肉僵硬等現象，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年1月20日管檢字第0000000000號函可考，並為本院審理施用毒品案件職務上已知之事項，堪認證人甲○○所述施用後身體之反應及感受與上開經臨床驗證之狀態相符，其所指該次所購得者為海洛因，應屬無訛，是被告乙○○及其辯護人上開所辯，均不足採。
3.至辯護人另辯護稱：證人甲○○係因被告乙○○久未清償借款，懷恨在心，因而藉由本案誣陷被告乙○○云云。然證人甲○○於本院審理中尚且因被告乙○○於開庭前乘隙告知交付之物品為葡萄糖一情，附和被告乙○○詢問：「我當初跟你借錢只有一次，我只有騙你一次，沒有2、3次，一次是
8、9,000元是跟你借的？」，答稱：「好像是。」，及被告乙○○詢問：「補5,000元是我拿糖給你，我打電話給你，你還沒有接聽，你還請別人來找我？」，答稱：「好像有」等語，此有本院105年1月26日審判筆錄在卷可查（參見本院訴字卷第133頁），與其前述向被告乙○○購得海洛因之證述完全不符，言詞閃爍，顯係迴護被告乙○○之詞，自不足採，由此亦可徵證人甲○○並無因被告乙○○積欠債務而有誣陷其販賣海洛因之情，是辯護人此部分所辯，仍無從憑採。
4.此外，被告乙○○此部分販賣第一級毒品海洛因所得之財物，係先由證人甲○○借款3,000元，待其交付半錢海洛因後，證人甲○○再給付5,000、6,000元，總計價金為8,000、9,000元，已據證人甲○○於偵查中及本院審理中證述明確，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應以證人甲○○所述給付之最低金額即8,000元認定該次販賣毒品之對價，是公訴意旨認證人甲○○該次購買毒品交付9,000元，其中3,
000元為借款，6,000元始屬買賣價金，尚有誤會，併予說明。
三、關於犯罪事實欄二之㈡所示被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分：
(一)訊據被告乙○○固坦承以其所有之門號0000000000號行動電話，於103年12月1日與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜，其中談及前一日即同年11月30日有碰面進行交易，並交付某物品予甲○○等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊是以葡萄糖充作海洛因騙甲○○，因為伊有在施用毒品，入不敷出，所以都用騙來的錢去買毒品，伊沒有販賣海洛因予甲○○云云。辯護人另為被告乙○○辯護稱：通訊監察譯文並未敘及103年11月30日有交易毒品之內容，此部分犯行僅有證人甲○○之單方面證述可證，並無補強證據，況且證人甲○○於偵查中對於該日是否有向被告乙○○交易毒品，已記憶模糊，其可能為求減刑而誣指上游為被告乙○○云云。
(二)經查：
1.證人甲○○於偵查中證稱：（經檢察官提示103年12月1日通訊監察譯文內容）伊有向警察講過伊不知道「金董」，但這通伊與被告乙○○的通聯譯文沒錯，這次伊錢不夠，好像就沒去；對話中被告乙○○說到「跟昨天一樣，看你，跟昨天中午那款一樣，那款你要嗎？」就是伊有向被告乙○○拿過海洛因；這樣講應該就是有，這麼久了，也是在林口那邊文化七路的便利商店，被告乙○○叫伊去山上拿海洛因，伊印象中只向被告乙○○拿過3次，很多次伊沒有去，被告乙○○在電話說「跟昨天一樣」的當天即103年12月1日伊沒有去，但前一天我有去，且有拿到毒品，半錢的海洛因，第一次半錢9,000元、第二次8,000元，第三次他拿1錢1萬6,000元，但他後來也只拿半錢給伊，人就不見了等語（見偵卷第116頁背面至第117頁），及於本院審理時證稱：伊於103年12月1日通話那天身上沒有錢，所以沒有去交易，但前一天應該有向被告乙○○購買海洛因1包，重量伊不清楚，花了8,000、9,000元，這次買來的海洛因都是自己施用等語（見本院訴字卷第132頁），其對於向被告乙○○購得海洛因一節，證述不移。另參以被告乙○○持用門號0000000000號之行動電話與證人甲○○持用門號0000000000號之行動電話，於103年12月1日下午5時35分許，對話內容如下（參見偵字第4564號卷第65頁背面）：「
103年11月26日下午5時35分：乙○○：金董有正點的喔。
甲○○：蛤？乙○○：今天有正點的妹啦。
甲○○：嘿。
乙○○：留一半給你看你要嗎？甲○○：什麼時候？乙○○：現在。
甲○○：蛤。
乙○○：跟昨天一樣，看你，跟昨天中午那一款那款要嗎？甲○○：就一樣要做什麼？乙○○：我說數量一樣不同批。
甲○○：喔在那裡？乙○○：來山上阿。
甲○○：你在山上。
乙○○：我跟你講那一家，你要現在。
甲○○：掰掰。
」等語，而被告乙○○對於其與證人甲○○上開對話內容之目的乃兜售海洛因一節，於偵查中坦承不諱，並供稱：伊是要騙他錢，當然是跟甲○○說有海洛因，問他要不要，甲○○說他自己有，後來就沒下文；這一通電話的前一天，甲○○有來試用海洛因，伊為了要騙錢，當然是跟他講說這是不同批的海洛因，前一天伊也是拿葡萄糖磨粉騙他；金董是一個人，伊要騙甲○○錢，當然要講是跟金董拿海洛因的等語（見偵字第10049號卷第127頁），可見被告乙○○於103年12月1日之前一日曾在林口某山上進行交易並交付某物品予甲○○，是上開通話雖未見雙方明言103年11月30日所進行毒品之交易種類、數量及價格等說詞，然毒品交易多半使用暗語聯繫，且為避免對話內容遭受監聽而成為不利於己之鐵證，亦甚少直接利用電話討論合作細節，被告乙○○陳稱：「跟昨天一樣，看你，跟昨天中午那一款那款要嗎？」等語，固然無法看出被告乙○○所言係欲向證人甲○○販售何種毒品，亦無從得知其等前一日交易之毒品種類、價格，然依被告乙○○上開供述，可佐雙方於103年11月30日曾進行海洛因之交易，自足以擔保證人甲○○證稱其以8,000元向被告乙○○購入半錢海洛因之真實性。至證人甲○○於偵查中經檢察官提示相關通訊監察譯文後，因而得以喚起記憶，針對檢察官詢問：「你在前一天有無跟阿彬拿海洛因？」，答稱：「這樣講應該就是有，這麼久了」等語（見偵字第4564號卷第117頁），乃依其親身經歷之記憶針對該對話內容作證，核與常理尚無違背，亦無任何矛盾，被告乙○○之辯護人辯護稱：通訊監察譯文並未敘及103年11月30日有交易毒品之內容，此部分犯行僅有證人甲○○之單方面證述可證，並無補強證據，且其於偵查中已記憶模糊，可能為求減刑而誣指被告乙○○云云，均無足採。
2.至被告乙○○雖辯稱：伊是以葡萄糖充作海洛因騙甲○○云云，然證人甲○○已證述該次購買之海洛因都是自己施用，可見其實際用罄後未察覺有何異樣，足認被告乙○○所辯以葡萄糖詐騙證人甲○○，要屬臨訟卸責之詞，尚難遽採。
四、再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命又可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告乙○○、丁○○以前開數量、價格販售海洛因、甲基安非他命予丙○○、甲○○，已如前述，而被告乙○○、丁○○均為具通常智識之成年人，對於前開毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且其等與丙○○、甲○○均僅係相互認識，並無至密親誼關係，苟非為販賣海洛因、甲基安非他命牟利，又豈有甘冒重罪刑責，特意與丙○○、甲○○約定時、地而交付毒品之理，是被告乙○○、丁○○前開販賣第一級、第二級毒品予丙○○、甲○○，主觀上均具有營利之意圖，亦臻明灼。
五、綜上所述，本案事證已明，被告乙○○、丁○○有事實欄一所示販賣第二級毒品予丙○○；被告乙○○並有如事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定列管之第一、二級毒品。是核被告乙○○、丁○○如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（各1罪）；被告乙○○如事實欄二所載，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（2罪）。被告乙○○、丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命前，被告乙○○各次販賣第一級毒品海洛因前，分別持有各該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第27196號案件就被告乙○○上開2次販賣第一級毒品予甲○○部分，及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第20796號案件就被告丁○○販賣第二級毒品予丙○○部分，先後移送本院併辦審理，經核與本案前述犯行各有事實上同一案件之關係，本院自應併予審究。又被告乙○○、丁○○對於上開販賣第二級毒品予丙○○之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(二)被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品罪（1罪）、販賣第一級毒品罪（2罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重、減輕：
1.累犯部分：被告乙○○於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第6978號判決判處有期徒刑5月確定，於100年11月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：查被告丁○○對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.刑法第59條部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告乙○○、丁○○販賣第二級毒品，及被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然其等本身並未因前開販賣行為獲有重大利益，且各該次販賣毒品之數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節應屬輕微，然其等所犯上揭販賣第一、二級毒品之犯行，法定最輕本刑分別為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，倘不論其情節輕重，而一律就本案所犯論處法定本刑，衡情應屬過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，尚有法重而情輕，是自客觀以言，即有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與被告乙○○上開加重事由（除法定本為死刑、無期徒刑不得加重外）依法先加後減之，及就被告丁○○上開減輕事由依法遞減之。
(四)本院審酌被告乙○○前有施用、持有毒品、偽造文書之刑事前案紀錄，被告丁○○有竊盜之刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考，素行均不佳，其等均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命，另被告乙○○並販賣第一級毒品海洛因，所為均助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，甚為不該，並參酌被告2人貪圖販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、手段及販售毒品之次數、數量、各所得利益之範圍，兼衡各被告生活狀況、智識程度，暨被告丁○○於偵查及本院審理中自白犯罪而未飾詞推諉，犯後態度尚可，被告乙○○仍飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑，並就被告乙○○所宣告之刑定其應執行刑，以資儆懲。
(五)被告丁○○之辯護人另以：被告丁○○須照顧未成年幼兒，如令被告丁○○入監服刑，將無人可照料其幼子，請求給予緩刑宣告云云，惟被告丁○○明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟主動撥打丙○○之電話，兜售第二級毒品，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，實不足取，依其犯罪情節及生活狀況，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑，附此敘明。
(六)沒收之說明：
1.毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議參照）。
2.經查：⑴扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
係供被告乙○○、丁○○為如事實欄一犯行，及供被告乙○○為如事實欄二之㈠犯行時，作為聯絡交易毒品所用之工具，已經認定如前，並有通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各犯行項下併予宣告沒收，又該物品既已扣案，得以直接沒收，並無全部或一部不能沒收之情形，亦無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收及追徵其價額之必要。至被告乙○○為如事實欄二之㈡犯行過程中，尚無證據證明亦有持上開門號之行動電話聯繫毒品交易，自不得於該犯行項下宣告沒收，併此敘明。
⑵如事實欄一所示未扣案之販賣第二級毒品所得3,000元，
於被告乙○○收取後如數轉交被告丁○○，已據被告蕭曉薇供陳在卷，且卷內亦無證據足認被告乙○○有分受此部分販毒所得，依上揭說明，應僅於被告丁○○該罪所受宣告之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑶如事實欄二之㈠、㈡所示未扣案之販賣第二級毒品所得8,
000元、8,000元，為被告乙○○販賣第一級毒品所得，均應於被告乙○○各該罪所受宣告之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.至於扣案之插用門號0000000000號、0000000000號之行動電話2支，核與本案上開犯行無直接關聯，另扣案之玻璃球1個、殘渣袋1只、塑膠鏟管2支，被告乙○○於本院審理時陳稱係供己施用毒品所用（見本院訴字卷第165頁背面），復均查無與本案上開犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國105年4月22日
刑事第十五庭審判長法官張紹省
法官蔡惠琪法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國105年5月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。