裁判字號：最高法院103年台上字第4529號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五二九號上訴人 莊仁 按上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年五月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一六六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第四八九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人莊仁按有其判決事實欄所載非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論其以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準及相關沒收從刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略稱：本件上訴人受友人之託寄藏槍枝及子彈，長達十餘年，除犯本件恐嚇罪外，未犯其他案件，所犯之罪最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，顯係情輕法重，顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，顯有未適用法則之違誤。另本件起訴非法持有槍枝罪，原判決依非法寄藏槍枝罪論處，惟未依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴條文，亦有違誤；又對上訴人量處重刑，有違刑法第五十七條之規定等語。
三、惟查：㈠科刑或免刑之判決，法院於不妨害事實同一之範圍內，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件檢察官原起訴上訴人之罪名為違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝罪；第一審及原審法院於調查、審理後，改依同條項之未經許可，寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪論處（同一條項之罪名，不發生變更起訴法條問題），因上開二罪名，從訴之目的及侵害行為之內容觀之，應屬同一犯罪事實，原審法院即得依調查、審理所得心證，自由認定事實，適用法律。又訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名；罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知，予以辯明犯罪嫌疑之機會。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。原審法院於審理期日已當庭告知上訴人及其選任辯護人，其所犯罪名詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載（亦即未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝罪，或未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝罪），有審理期日筆錄可稽（原審卷第四十四頁）。是原審維持第一審法院論處上訴人未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝罪刑之判決，既已告知變更之罪名，其所踐行之訴訟程序，即無剝奪上訴人依法應享有之辨明、辯論（護）等程序上權利。上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原審未變更檢察官起訴法條違背法律程序云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴人雖坦承犯行，惟非法寄藏槍、彈達十幾年，並持該彈、彈恐嚇他人，並非客觀上有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，而有情輕法重之情形，自與刑法第五十九條之規定意旨不合（原判決第十頁），原判決未依前揭規定減輕其刑，核無違誤；又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人非法寄藏槍、彈部分之量刑，已詳予說明審酌刑法第五十七條各款所列情狀之理由，且指明上訴人非法寄藏槍、彈之行為，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在之危險及不安，並持之恐嚇他人，惡性非輕等一切情狀，量處有期徒刑三年六月之刑，自無違背罪刑相當原則、比例原則可言，原審就上訴人量刑之裁量，並無判決不適用法則或適用法則不當之違法。上訴意旨就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於恐嚇危害安全部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三十日
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