裁判字號：最高法院103年台上字第4509號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五○九號上訴人 林佳鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第六六七號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第八七二六號，移送併辦案號：同署一○三年度偵字第九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人林佳鴻上訴意旨略稱：㈠、本件之警員為求辦案績效，從左營越區至屏東逮捕上訴人，移送檢察署之後，就撒手不管，而檢察官則僅在受案當日，進行簡單訊問，「無端收押三個月又三十日」，既未再開庭或提訊，更未通知辯護人（按其實無此情，詳見後述），即逕行提起公訴，致上訴人無從在偵查期間自白犯販賣毒品罪刑，無異剝奪上訴人之防禦權、辯明權及辯護倚賴權。原審罔顧該情，就原判決附表一編號一、二、四、五、九至十
二、十四及十五共十件販賣第三級毒品犯罪，皆以上訴人祇有審判中自白，偵查中未自白，警詢時否認、抗辯為由，認不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定要件，顯然法則適用不當。㈡、上訴人所犯情節非重，原審未依刑法第五十九條減輕其刑，已非適當，且不詳酌家計與家庭狀況，從輕量處及妥適裁量合併應執行之刑，實違罪刑相當原則、刑罰衡平原則、比例原則云云。
惟查：
㈠、採證、認事，係屬事實審法院自由裁量之職權，雖應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，但無許當事人任意扭曲、自作主張、妄指違法，尤其不容憑空虛捏和卷內訴訟資料明顯相歧之事情，資為其合法上訴第三審理由之餘地，細繹刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定趣旨即明。
卷查本件警方係依法持法官簽發之搜索票，發動搜索並拘提上訴人到案，上訴人於民國一○二年十二月五日警詢時，就警方提示之通訊監察紀錄、譯文相關毒品販賣嫌疑與 陳昀妍 、 黃湋翔 、 吳信利 等指述上訴人販毒各情，皆矢口否認為真；同日移由檢察官偵訊，上訴人表示「不用」選任辯護人，並否認販售Ｋ他命給上揭諸人；當晚法官受理羈押訊問，上訴人仍為相同意旨之供述；羈押期間之同年、月十二日，檢察官提訊上訴人，告知上訴人有通知其選任之柳聰賢律師，但無暇到庭，並諭知自白販毒可獲減刑規定意旨，上訴人依然否認；翌（十三）日，檢察官再度提訊，告知上訴人略謂已通知柳律師，但又不克到場，委由 林錦芬 律師到庭等語，上訴人旋表示「要另外請律師，先不由林錦芬律師幫我辯護」，且一概否認販賣毒品；檢察官起訴、移審，法官於一○三年一月二十九日進行接押訊問，上訴人猶然否認販賣毒品；同年二月二十七日第一次準備程序進行中，柳律師表示：被訴轉讓部分「承認了」，被訴販毒部分，「我希望可以給我們一點時間，我再跟被告商議、研究」；同年四月十日第二次準備程序，上訴人始當庭陳明：「對於檢察官起訴犯罪事實（按包含販賣第三級毒品及轉讓偽藥）全部承認」。原判決乃以上訴人就其附表編號一、二、四、五、九至十二、十四及十五部分（按即上揭上訴意旨指摘部分），雖於歷審中自白，卻未於偵查中自白，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑要件。
以上之事實認定及得心證理由，俱有各該訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則或論理法則。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，竟虛捏事情，妄指違法，顯然非確實依據卷內訴訟資料指摘，核非適法之第三審上訴理由。
㈡、犯罪之情狀是否顯可憫恕，而有適用刑法第五十九條規定減刑之必要，乃法律賦予審判法院之自由裁量權，斟酌結果，未給予被告此項寬典處遇，尚難逕謂違法不適用法則。又宣告刑之擇定（含數罪併罰之定應執行刑），亦係實體法賦予法院之自由裁量權，倘未逾越法律界線，客觀上無顯然濫權、失當，即無違法可指。
原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品十八罪，分別量處有期徒刑三年二月者六罪；三年四月者一罪；三年七月者一罪；五年二月者六罪；五年四月者四罪；所犯轉讓偽藥三罪，皆量處有期徒刑七月。前十八罪之法定刑為有期徒刑五年以上；後三罪之法定刑為七年以下。上揭二十一罪宣告刑總合為八十年，定應執行刑為七年。經核並無此部分上訴意旨所謂之違法情形存在。
綜合上述，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官林立華法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十六日
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