裁判字號：最高法院103年台非字第438號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四三八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李佳璋 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十三年三月十一日第二審確定判決（九十三年度簡上字第二八號；聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度毒偵字第八二○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以（銀元）叁佰元折算壹日。
扣案之摻有第二級毒品大麻之香菸伍支（合計淨重壹點貳壹公克）均沒收銷燬之。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第三○一號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：（一）、被告甲○○前於九十年十月四日因竊盜罪，經台灣高等法院台南分院於九十一年八月八日，以九十一年度上易字第七五四號判決，判處有期徒刑六月，後減為有期徒刑三月確定（下稱甲案），嗣因另於八十九年十月下旬至九十年十二月十日犯兒童及少年性交易防制條例罪二次，經同院於九十九年二月二十三日以九十七年度重上更二字第三六九號判決，分別判處有期徒刑五年六月、五年八月確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於九十一年九月二十七日以易科罰金執行完畢，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官向台灣高等法院台南分院聲請定其應執行刑，並經台灣高等法院台南分院於一○三年九月十日，以一○三年度聲減字第一一號裁定，應執行刑有徒刑八年六月，併科罰金十萬元確定後，刑期起算日為一○六年七月三日，指揮書執畢日期為一一四年七月二日，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一○三年執減更七字第五號執行指揮書在卷可稽。則被告甲案前已易科罰金執行完畢之有期徒刑三月，不能認已於九十一年九月二十七日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑八年六月中予以扣除而已。（二）、而本件原確定判決認被告於九十一年九月二十七日執行完畢後，於五年內之九十二年八月二十九日再犯毒品危害防制條例罪為警查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑五月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
（一）、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事
訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。
（二）、經查被告甲○○曾於民國九十年十月四日，因竊盜案件
（下稱甲案），經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）九十一年度上易字第七五四號判決處有期徒刑六月（得易科罰金），並於九十一年九月二十七日易刑執行完畢；又於八十九年十月間至九十年十二月十日，因違反兒童及少年性交易防制條例二罪（下稱乙案），經同法院九十七年度重上更㈡字第三六九號判決分別處有期徒刑五年六月、五年八月（均另有併科罰金刑），合併定應執行刑為有期徒刑十年（尚有併科罰金刑）確定。嗣檢察官認甲、乙二案合於數罪併罰合併定應執行刑之規定，其中甲案並合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，乃聲請台南高分院於一○三年九月十日以一○三年度聲減字第一一號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑八年六月，併科罰金新台幣十萬元。檢察官復換發執行指揮書，扣除原先已執行之三月刑期，接續他案之執行，須至一一四年七月二日始能全部期滿，有台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一○三年執減更七字第五號指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判書在卷可稽。
（三）、從而，被告於九十一年九月二十七日犯本件持有第二級
毒品時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，竟論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑累犯部分予以撤銷，另行判決如主文第二項、第三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條、修正前刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官林立華法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十六日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。