裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上易字第3534號刑事判決
裁判日期：民國89年10月26日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十七年度上易字第三五三四號
上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人張績寶選任辯護人 張繼準 右上訴人等因被告背信等案件，不服臺灣苗栗地方法院八十六年度易字第八九五號中華民國八十七年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵續字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於背信部分撤銷。
丙○○無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹：被告丙○○被訴背信部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係祭祀公業 溫殿玉 之主任委員，明知其於民國（下同）八十年、八十一年間，並未至歐洲及大陸旅遊，竟意圖損害祭祀公業溫殿玉，於八十四年八月間擅自以個人名義，私領出國補助款十二萬五千元，至生損害於祭祀公業溫殿玉派下員之利益。因認被告丙○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例），事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例）。又按刑法背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其之行為為要件，如僅因處理事務疏於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負罪責（最高法院二十二年上字第三五三七號案判例參照）。公訴意旨認被告涉有 右揭 背信犯行，無非以被告對於領取上開款項坦承不諱，核與證人 溫紹華 等證述情節相符，復有祭祀公業溫殿玉處理財產各公派下金分配一覽表、切結書、收支明細表、溫殿玉公管理委員會會議紀錄、祭祀公業溫殿玉組織章程、地籍謄本、丙○○領補償金之收據為其主要論據。
三、訊據被告丙○○固坦承自八十二年擔任溫殿玉祭祀公業之主任委員，且於八十四年一月二十八日領取八十九萬元及以八十九萬元計算之五十六個月利息三十三萬四千八百元，合計一百二十四萬八千元之事實，惟堅決否認涉有何背信犯行，辯稱：伊領取上開補助係前主任委員決定的，且起初因伊未找到祖先之決議書故未能領取上開補助，事後伊找到後，他們即讓伊領等語，且於原審審理時辯稱：伊僅在土地補償金部分多領三千二百四十二元，事後發現多領即予歸還，出國補助費伊大陸部分二次各可領二萬五千元，歐洲部分 碧達 公伊有派下權○．九五九石， 名山公 伊有一．五四石，每石以二萬五千元計為六萬二千四百七十五元，再加擔任委員再發給每人三萬五千元，共計可申領十四萬七千四百七十五元，伊僅請領十二萬五千元，尚屬少領云云。經查：
１、歐洲旅遊部分，有參加之派下員每石補助五萬元，未參加者每石以二萬五千元計算發給現金，業據證人 溫坤煌 於原審八十七年八月十四日調查時到庭證稱：「我沒有反對，他（指被告）領錢之事我不知，當時我是會計，丙○○領了錢之後，拿收據給我登記，我沒有反對的權利，開會時我也沒有反對，領後很久（八十九萬元），對帳後我覺得不對，我打電話給 溫松香 （總幹事）問土地補償金額到底多少，他告訴我七十六萬多元，我才又打電話給 溫維芹 ，說補助款只有七十六萬多元，八十九萬元是不行的要更正，當時錢已領走很久了」等語（原審卷第四○八頁）， 溫維灯 亦於原審八十七年八月十四日調查時到庭證稱：「‧‧‧開會時我們一直討論名山公該給誰領，過了一年多才知是被告，當時溫坤煌是處理土地補償費的委員，後來溫坤煌生病，在臺北空軍醫院住院，我們去探病，溫坤煌表示應該是被告領，我身為委員之一認應查清楚，不可能亂發，後來我查族譜和祭祀簿，溫坤煌打電話給我和溫維芹說查出來如果是被告的應該讓被告領，‧‧‧土地補償金約七十幾萬元，另外讓他領一年多的利息、我不知道他領多少錢。（問：出國部分？）答：去大陸二次大會決議委員費，溫坤煌及被告都沒去，我們決議讓他們二位領錢回去。（問：為何被告當時不領，要與名山公的補償金一起領？）答：因前任主委 溫鼎光 認為丙○○開會常常沒到，未盡到委員的義務不想讓他領，後來溫鼎光不當主委由被告接任，被告有問我四個委員的意見（我、 溫維海 、溫松香、溫鼎光），還有一位 溫村木 已過逝，我們同意讓他領共二次金額我忘記了，去歐洲的本來每人有補助款，被告也沒領，我們同意讓被告一起領」等語（詳見原審審理卷第四○九頁正面及背面）。證人溫維芹於原審八十七年八月十四日調查時亦到庭證稱：「我們去臺北看溫坤煌，溫坤煌說名山公部分，應讓被告領，因當時已找到決議書。‧‧‧我通知被告可以領錢，他連同出國補助款一同領走，‧‧‧去歐洲委員補助三萬五千元，當時為了三萬五千元之事我還與溫鼎光吵架，我問溫鼎光說開會時明明沒提議怎麼私下讓委員領，溫鼎光說我是主委我可以決定，所以我知去歐洲委員可以多領三萬五千元，‧‧‧他（指被告）沒有去所以沒領。（問：去大陸二次錢如何算？）答：第一次委員過去認祖公嘗全部補助，第二次公嘗補助每人二萬元，（：到底去歐洲有沒有每個人都補助三萬五千元？）答：有的，但金額我不記得了，記錄只有溫鼎光有，以前開會被告常常沒來，所以溫鼎光不讓他領委員的錢」（詳見原審審理卷第四一○頁至第四一一頁）。且被告之前任主任委員溫鼎光於原審八十七年五月二十日審理時亦到庭指稱：「我是委員會主席，只要補助款的事情以及重大的事情，都會開會
決議，八十一年間的事情我已不太記得，不過既然有發錢，定應有開會決定，我按照開會決定來指示出納、會計處理‧‧‧（問：去歐洲是每石補助二萬五千元？）答：沒有去的人每石補助二萬五千元，有去每石補助五萬元，‧‧‧丙○○他太太有去，事後有補領，當時我們決定要讓丙○○補領‧‧‧」等語（詳見原審卷第二四一頁正面），從而本件被告領取上開款項確係經過委員同意，且係於找到祖先之決議書始領取上開補助款，應臻明確。另二次大陸尋根、掃墓之旅中，該祭祀公業對擔任委員者均有給予補助，業經證人溫鼎光、溫維芹等人證述明確，且證人溫鼎光亦於原審八十七年一月二日調查時證稱：去歐洲是按幾石來補助，大陸有去的人按石數補助，沒去的人中擔任委員的人沒去也有補助等語，雖依該祭祀公業現金簿、總分類帳之記載，該等款項係由祭祀公業直接支付旅行社，經依此訊問溫鼎光即更正稱：委員部分有補助，至於是拿給委員或旅行社我不記得了，是溫松香主辦的等語；而證人即七十九至八十一年間擔任總幹事，主辦出國活動之溫松香則證稱：不管去歐洲或大陸，祭祀公業溫殿玉均是把補助款拿給旅行社，回國後再多退少補，與證人即當時擔任祭祀公業溫殿玉委員之溫維海所言相同（詳見原審審理卷第四百二十四頁至第四百三十頁），惟證人 溫玉郎 、 溫永福 亦證稱：去（大陸）的人每次補助二萬五千元，沒有去（大陸）的人如果是委員也一樣可領，領錢是向會計領得等語，雖嗣後亦均改稱：沒領現金，是祭祀公業直接交予旅行社，沒交給我們（詳見原審審理卷第三百八十八頁至第三百九十八頁），則依本件溫坤煌係委員，何以仍能領得二萬元之補助款（詳見原審卷三三五頁背面），是本件所謂補助款直接交給旅行社，應係指有參加的委員或眷屬之補助款，應直接交給旅行社，而未參加之委員之補助款，即應直接領取補助款，始符常情，否則未參加之委員之補助款，若仍交給旅行社，則旅行社豈不平白獲利。是本件依上開溫坤煌之例，被告未參加之補助款，應係由祭祀公業溫殿玉直接支付予受補助之人始與事實相符。
３、再參諸證人即擔任祭祀公業溫殿玉委員之溫維灯上開證稱：「因前任祭祀公業溫殿玉主委溫鼎光認為丙○○開會常常沒到，不想讓他領（委員出國補助金），後來溫鼎光不當主委，由被告接任，被告問我們四個委員（我、溫維海、溫松香、溫鼎光、還有溫村木已過世）的意見，我們同意讓他領，去歐洲的本來委員每人有補助款，被告也沒領，我們同意讓被告一起領」等語（詳見原審審理卷第四○九頁正面及背面），再按被告接任主任委員之時間，係在溫鼎光離職之後即八十二年間，而本件大陸、歐洲旅遊係在七十九至八十一年間，依前述大陸尋根活動僅有被告與溫坤煌未參加，雖當時未參加之溫坤煌已經祭祀公業溫殿玉大會決議通過，於七十九年九月二十四日領得補助金二萬元，此亦經溫坤煌證述明確在卷（詳見原審卷三三五頁背面），且有該祭祀公業現金簿、分類帳可稽。惟依祭祀公業溫殿玉委員溫維灯上開證述，本件前任祭祀公業溫殿玉主任委員溫坤煌於擔任祭祀公業溫殿玉主任委員期間自始至終均未願讓被告領取上開歐洲旅遊及大陸尋根之旅遊補助款，則溫坤煌於七十九年九月二十四日領得上開補助二萬元，尚在溫坤煌擔任祭祀公業溫殿玉之主任委員期間，核與溫維灯前開證稱：「因前任主委溫鼎光認為丙○○開會常常沒到，不想讓他領（委員出國補助金），後來溫鼎光不當主委，由被告接任，被告問我們四個委員（我、溫維海、溫松香、溫鼎光、還有溫村木已過世）的意見，我們同意讓他領，去歐洲的本來委員每人有補助款，被告也沒領，我們同意讓被告一起領」等語相符，是本件顯不能以溫坤煌已領補助款，而遽予推定被告亦已領取補助款，反之依上開溫維灯之證述，益證被告於溫坤煌卸任祭祀公業溫殿玉之主任委員職務後，仍未領取補助款，否則被告何以仍需於上任後再就上開補助款徵得委員之同意再領取，是本件應係於被告接任祭祀公業溫殿玉主任委員會後，於徵得祭祀公業溫殿玉委員之同意始領得祭祀公業溫殿玉之補助款至明，此亦即被告遲至八十四年一月始與名山公徵收補償金一併領取之理。
４、另證人即八十四年間擔任祭祀公業溫殿玉會計之溫坤煌雖證稱：八十五年大約五月，我對帳時發現我的帳與被告不合，徵收補償費被告帳上記八十九萬元，祭祀公業同意給他領沒有爭議的七十六萬多，我跟被告說為何差十二萬多，被告寫一張條子給我說是出國補助款，是被告叫我這樣記（詳見原審卷八十七年二月二十七日訊問筆錄）等語，惟證人即於八十四年間擔任祭祀公業溫殿玉會計出納之溫維芹證稱：「（為何遲至八十四年領？）名山公是八十四年他拿出決議書我們才給他‧‧‧因為被告提出之收據（按應係請領清冊之誤）有領的人有蓋章，碧達
公沒蓋章，我就相信他，所以一起給他領‧‧‧八十九萬之金額（八十九萬元之金額）是他自己算的，我跟他說他少領了，他說少領就算了。」（八十七年四月一日訊問筆錄），另有被告自行書立之切結書一紙在卷可稽，則依證人溫維芹上開所證被告確係於提出決議書始讓被告領取八十九萬之金額，又被告領取之金額更屬少算，且請領清冊有領的人有蓋章， 碧達公 沒蓋章，更足證被告係於經祭祀公業溫殿玉委員會同意後，經提出決議書始領取上開八十九萬元，應無庸疑。本件顯無從認定被告係利用其祭祀公業溫殿玉主任委員身分，為祭祀公業溫殿玉處理事務，而為違背其職務之行為。況證人溫維芹復於原審八十七年一月二日訊問時明確指稱：八十四年間有開會讓被告領等語（詳見原審卷第二十六頁背面），且被告之所以領錢係經溫維芹之通知始為領取，此觀溫維芹於原審八十七年八月十四日調查時到庭證稱：「我通知可以領錢，他連同出國補助款一同領走」等語至明（詳見原審卷第四一○頁）。另證人即祭祀公業溫殿玉委員溫維海亦於原審八十七年八月二十五日調查時明證稱：「（問：你們是否有開會讓丙○○領這筆錢？）答：有，那時不知丙○○是否有資格，後來才查出他有資格，他當時是委員。」等語（詳見原審審理卷第四二四頁正、背面）。雖溫坤煌嗣證稱：伊不知悉該祭祀公業有何決議讓被告補領上開三次出國活動委員之補助款云云，惟依前開溫維灯於原審八十七年八月十四日調查時到庭證稱：「溫坤煌表示應該是被告領，我身為委員之一認應查清楚，不可能亂發，後來我查族譜和祭祀簿，溫坤煌打電話給我和溫維芹說查出來如果是被告的應該讓被告領，‧‧‧土地補償金約七十幾萬元，另外讓他領一年多的利息、我不知道他領多少錢。」等語及證人溫維芹於原審八十七年八月十四日調查時亦到庭證稱：「我們去臺北看溫坤煌，溫坤煌說名山公部分，應讓被告領，因當時已找到決議書。」等語，則溫坤煌對於被告應該領取上開款項，應已知之甚稔，是其嗣後改口證稱不知，即非可採。是被告顯係嗣後再經委員同意始領取補助款而非已領取補助款而仍重覆領取至明。
５、又本件告訴人以被告身為祭祀公業溫殿玉主任委員，果有開會決議可以讓其領取補助款，何以被告自始至終均未能提出同意讓其領款之會議紀錄，惟依證人祭祀公業溫殿玉前任主任委員溫鼎光及證人溫維芹於原審八十七年一月二日調查時證稱：「（問：委員會有無紀錄？）均答：沒有。只有開會」（詳見原審審理卷第二十六頁背面），是依上開證人溫鼎光及溫維芹所述，本件既僅有開會而無紀錄，自無從以被告未能找到祭祀公業溫殿玉委員會之會議紀錄，而為不利於被告之認定，附予敘明。
６、又被告之所以得於八十四年一月間補領金錢之事由，既係基於八十三年間找到昭和九年之「決議書」（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵續字第六號卷第五十七頁），其上記載被告之父 溫細美 係名山公代表人，而該祭祀公業之各委員均同意該決議書之效力，是被告顯已有權申領名山公部分未發之徵收補償金及歐洲之旅按石數計算之派下員補助計二萬五千元×一．五四為三萬八千五百元，且依前開所述，該祭祀公業之委員會即係就此予以同意領取。而祭祀公業溫殿玉前任主任委員溫鼎光舉辦出國活動時，專屬於委員之補助款，被告雖未參加出國活動，惟當時未參加之溫坤煌業已領得專案發給，而證人溫維芹、溫維灯亦均證稱：溫鼎光於住院中一再表示，應讓被告領取等語，而證人溫維芹、溫鼎光、 溫雲飛 、 溫烺興 、溫維灯、 溫金順 等人亦均於八十七年一月二日調查時一致證稱：「時間沒有問題，他（指被告）有權利領，還是要給他，我們八十四年間，我們已開會同意給他領，丙○○八十二年間擔任主任委員，八十二年以前他是擔任委員，所以去大陸他也可以領」等語。（詳見原審審理卷第二十五頁至第二十七頁），被告乃於數年後，以其找到昭和九年之決議書，證明伊亦有權領得名山公派下員得分配金額之時，執以領取與溫坤煌同一權利之補助款，是被告顯未以其擔任祭祀公業溫殿玉主任委員之身分，未經同意即領取祭祀公業溫殿玉之補助款，應堪認定，從而本件即無從認定被告有何背信可言。
四、綜上所述，本件顯無積極證據足資證明被告涉有何背信犯行，原審疏未詳查，認定被告涉有背信犯行，予以論罪科刑，顯有未洽，自應由本院將原審判決撤銷改判，另為無罪之諭知。
貳、被告丙○○被訴侵占部分：
一、公訴意旨另以：被告明知丁○○、 溫賢彬 、 溫賢志 三人均係該祭祀公業 碧蘭 、碧達、名山公之繼承人，竟基於概括犯意，將八十二年二月至八十四年七月間，所領得 碧蘭公 、碧達公、名山公原有田底谷分配金各十五萬五千七百二十八元、十二萬八千六百七十二元、五萬一千六百三十元及名山公第一次至第五次分配金四百五十九萬九千二百一十七元，暨名山公地產道路徵收補償費分配金七十六萬五千元全部飽入私囊，未按應繼分比例分配於丁○○、溫賢彬、溫賢志三人，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、又檢察官據告訴人丁○○、溫賢彬、溫賢志三人請求上訴意旨亦以：「①、被告自始即蓄意侵占告訴人之派下分配金。②、被告自始即知悉告訴人同屬碧蘭、碧達公之派下，有權參與其派下金之分配。③、派下權係屬繼承權，因此本公嘗自始即認定只要有派下繼承權，就有資格參與派下金之分配，並不促限其是否加入為會員。④、被告既領收共有款項侵占入己，何能謂非侵占犯行至有疑問」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例、三十年上字第八一六號判例可資參照。按公訴人認被告涉有上述犯行，係以告訴人代理人乙○○之指述、各公派下金分配一覽表、切結書、會議紀錄、組織章程、地籍謄本、被告領取款項之收據影本等，為其主要論據。
四、訊據被告丙○○固坦承領取上開款項，惟堅決否認涉有何右揭侵占犯行，辯稱：伊並未侵占，告訴人丁○○、溫賢彬、溫賢志三人部分之祖先 溫阿滿 於大正六年已將派下權股份賣給公股，且丁○○、溫賢彬、溫賢志三位告訴人係八十六年間才正式登記為派下員，至於名山公原找不到繼承人，至八十三年間伊找到昭和九年九月二十六日之「決議書」，上記載其父溫細美為碧達、名山公代表人，從而該祭祀公業委員會認同伊為名山公繼承人，至告訴人丁○○、溫賢彬、溫賢志三人則對名山公應無繼承權等語。經查：
１、經原審向苗栗縣政府調取該祭祀公業之派下全員證明，告訴人丁○○、溫賢彬、溫賢志三人確於八十六年八月五日始經苗栗縣政府公告，至於該年度以前之派下全員名冊中均無該丁○○、溫賢彬、溫賢志三人之姓名，有苗栗縣政府回函檢附之溫殿玉祭祀公業派下全員證明一份在卷可稽。又經告訴人丁○○於原審審理時指稱：「八十六年七至八月間，編族譜之印刷公司通知我們重（筆錄誤為從）編族譜，我們才曉得我們具有派下員身份，就向祭祀公業申請，縣政府約八十六年九至十月核准。」等語（詳見原審卷第一百一十五頁背面），且於本院八十九年二月二十四日調查時指稱：「八十四年才申請，八十五年加入為派下員，與溫賢彬、溫賢志均為同一時間」等語（詳見本院審理卷第一○四頁），則被告於八十二年至八十四年間分配田底谷分配金時，丁○○、溫賢彬、溫賢志三人尚未成為登記在案之派下員應堪認定，從而被告於當時未將丁○○、溫賢彬、溫賢志三人列入分配，即無從認定有何侵占丁○○、溫賢彬、溫賢志三人款項可言。檢察官依據告訴人請求之上訴意旨認被告自始即蓄意侵占告訴人之派下分配金，被告自始即知悉告訴人同屬碧蘭、碧達公之派下，有權參與其派下金之分配云云，即有誤會。
２、就被告領取名山公派下之分配款項而言，證人溫維芹、溫鼎光、溫雲飛、溫烺興、 溫維燈 、溫金順等人於八十七年一月二日調查時均一致證稱：是每一個代表開委員會，大家都同意決議書的效力，同意讓丙○○可以領（名山公的徵收補償金），參加會議者共十六人等語（詳見原審卷第二十三頁至第二十七頁），至於告訴人丁○○、溫賢彬、溫賢志三人是否名山公之派下員，證人溫維芹、溫鼎光、溫維燈等均表示不知悉，足見丁○○、溫賢彬、溫賢志三人是否具有名山公派下員身份，在該祭祀公業內部尚有爭議，而被告領取上開款項係基於祭祀公業溫殿玉委員會之同意始領取，即係有權領取，則被告未將名山公部分分配於告訴人丁○○、溫賢彬、溫賢志等三人而領取上開款項，即無從認定被告有何侵占之故意，雖丁○○、溫賢彬、溫賢志三人嗣均列入為登記在案之派下員，其嗣固有取得分配名山公分配款，惟被告領取款項之時間為八十五年間，顯在八十六年丁○○、溫賢彬、溫賢志三人經登記為派下員之前，被告領款當時實無從認定丁○○、溫賢彬、溫賢志是否有分配權，是丁○○、溫賢彬、溫賢志三人於其名山公之派下員身份仍有爭議時，應先經民事訴訟確認其派下員身份勝訴確定後，始得領取該款項，顯不能因被告未分配於渠等三人，即令被告負本件侵占罪責之餘地。雖檢察官依據告訴人之請求上訴認派下權係屬繼承權，因此本公嘗自始即認定只要有派下繼承權，就有資格參與派下金之分配，並不促限其是否加入為會員。且被
告既領收共有款項侵占入己，何能謂非侵占犯行至有疑問云云，惟如前所述，被告領取上開款項既係在丁○○、溫賢彬、溫賢志三人登記為派下員之前，而按刑法第三百三十五條規定之侵占罪，須行為人有意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，始足當之，本件被告領取款項之初，丁○○、溫賢彬、溫賢志三人既尚未登記為祭祀公業溫殿玉派下員，即難認丁○○、溫賢彬、溫賢志三人有祭祀公業溫殿玉上開款項之所有權，被告於丁○○、溫賢彬、溫賢志三人登記之前予以領取即難認有何侵占之犯意，至丁○○、溫賢彬、溫賢志三人嗣後取得派下員權利，固有其權利，惟仍無從以其嗣後經證明之權利，推斷先前領取款項之被告有侵占之行為，是檢察官右揭依據告訴人之請求所為之上訴亦無理由。另公訴人所列之證據各公派下金分配一覽表、切結書、被告領取款項之收據影本等，僅能證明被告有領到該等款項，尚無從執此證明被告有侵占之故意。
３、原審判決關於被告被訴侵占部分，以被告侵占犯行不能證明，諭知被告無罪，經核其認事用法均無違誤，檢察官據告訴人之請求執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
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法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國八十九年十月二十七日
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