臺灣桃園地方法院106年度訴字第960號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第960號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第960號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳冠丞指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第23650號、106年度偵字第24292號），本院判決如下：
主文陳冠丞犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）成分之咖啡包拾包含袋及白色三星廠牌行動電話（門號0000000000號，IMEI碼00000000000000000號）壹支均沒收。
事實
一、陳冠丞明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意，於民國106年9月21日零時許取得綽號「 郭胖 」交付含有3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）成分之咖啡包10包（驗前總毛重131.79公克，3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、硝甲西泮純度均未達1%，故無法據以估算純質淨重）後，陳冠丞於民國106年9月21日上午3時51分許，以白色三星廠牌行動電話（門號0000000000號，IMEI碼000000000000000000號）連結網際網路，再以暱稱「文漢門市」登入微信軟體，刊登「拋有感」之兜售咖啡包訊息，適臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏勤務查悉上揭訊息，而以微信通訊軟體與陳冠丞達成以新臺幣5千元代價購買上揭咖啡包10包之合意，並約定在桃園市○○區○○街○○號前交付。嗣於同日下午
6時2分許，陳冠丞在桃園市○○區○○街○○號前欲交付時，為埋伏監控之員警當場查獲而未遂，並扣得上揭第三級毒品咖啡包10包及上揭白色三星廠牌行動電話1具。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人、辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告陳冠丞於警詢、偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（106年度偵字第00000號卷【下稱偵卷】第8至10頁背面、第40頁至背面、第60至61頁、106年聲羈字第523號第6至7頁背面、本院卷第15至16頁、第31至34頁、第54至58頁背面），核與臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據表、扣案物照片及扣押物品清單、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、微信對話紀錄翻拍照片、陳冠丞在WeChat語音留言譯文表、臺北市政府警察局大同分局106年10月26日北市警同分刑字第10633521100號函暨檢附之陳冠丞濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委檢單暨扣押物品清單等附卷可稽（見偵卷第18至23頁背面、24、25至27頁背面、28至31頁、47、48至50、53、本院卷第3至5頁）；又扣案之咖啡包10包（實稱總毛重：
131.79公克、總淨重：113.89公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，有臺北市政府警察局大同分局106年10月26日北市警同分刑字第10633577100號函、內政部警政署刑事警察局106年10月24日刑鑑字第1060097582號鑑定書各1份附卷可佐（見偵卷第51頁、52頁）。按第三級毒品硝甲西泮、亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之嗎啡包，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告於警詢、偵訊時均供承該10包毒品咖啡包係於106年9月20日綽號「郭胖」之人在其大溪家樓下所給予，「郭胖」並沒有向其收錢等語（見偵卷第9頁背面、第40頁），被告於本院準備程序時亦稱：是郭胖把扣案的咖啡包送給我，他並沒有跟我收錢，也沒有跟我說賣完錢要給他等語（見本院卷第32頁），可知被告係無償取得上開10包毒品咖啡包，而被告卻欲以10包5000元之價格，販售予警員喬裝之買家以營利（見偵卷第8頁背面至第9頁、第40頁背面、本院卷第32頁），是被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，足認被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本件被告於106年9月21日上午3時51分許，以其白色三星廠牌行動電話（門號0000000000號，IMEI碼000000000000000000號）連結網際網路，再以暱稱「文漢門市」登入微信軟體，刊登「拋有感」之兜售訊息，欲販賣內含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetaze
pam）第三級毒品咖啡包予不特定人士，散布販賣第三級毒品之訊息而具有犯罪故意，且已著手於販賣之行為，為臺北市政府警察局大同分局員警於同時間執行網路巡邏時所發現，經員警虛與迎合其要求後約定在桃園市○○區○○街○○號前交付。嗣於同日下午6時2分許，被告在桃園市○○區○○街○○號前欲交付時，為埋伏監控之員警當場查獲而未遂，是被告顯已著手實施販賣第三級毒品行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，尚難論以販賣既遂，僅應論予販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又被告著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告係單獨意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意，起訴書原認被告係與「郭胖」之人共同基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意聯絡部分，業經公訴檢察官於審理時當庭更正起訴書內容犯罪事實一、第四行為「竟意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意」，另證據並所犯法條欄二、「又被告與『郭胖』間，有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條共同正犯之規定論處」之記載，請予以刪除等語（見本院卷第54頁背面），復經本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭諭知被告更正後之內容，俾被告防禦，是無庸再就起訴書內容贅予論駁，併予敘明。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被告就本案犯行於偵查、本院準備程序及審理中均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時年僅18歲，未曾
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚可。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告因缺錢花用，明知內含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）之咖啡包為管制之第三級毒品，卻仍透過網際網路，欲將所購得之毒品販賣予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其販毒之數量非鉅，及其犯罪動機無業、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第7頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可徵，業如上述，本院審酌被告前述犯罪動機暨上揭各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑5年，以勵自新。另為使被告記取教訓，謹言慎行，避免再犯，爰命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。被告須於緩刑期間審慎行事，如於5年期間內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段，第19條第1項已有明文；另違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦規定甚明。是供毒品危害防制條例第19條第1項例示之罪犯罪所用之物，均沒收，然就查獲之違禁物部分，若非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應沒收銷燬之第一、二級毒品，自應依刑法第11條前段規定，回歸適用刑法「沒收」章之相關規定。
㈡扣案之咖啡包10包（實稱總毛重：131.79公克、總淨重：11
3.89公克，隨機抽取編號10鑑定，取0.84公克鑑定用罄，驗餘總淨重113.05公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出第三級毒品硝甲西泮、亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，內政部警政署刑事警察局106年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（見偵卷第52頁），上開物品均係被告所有，被告本件販賣第三級毒品未遂之行為既已構成犯罪，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，隨同被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，為沒收之諭知。至承裝上開各該毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢又扣案之白色三星廠牌行動電話（門號0000000000號，IMEI
碼000000000000000000號）為被告所有，用以聯繫買家販賣第三級毒品犯罪所用之物，此據被告供述在卷（見偵卷第60頁背面），故此手機本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。末以被告於本案因未及販賣即被查獲，並未有犯罪所得，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官鄧鈞豪法官林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國107年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。