臺灣雲林地方法院102年度訴字第620號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第620號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第620號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡宗恒指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4529號），本院判決如下：
主文蔡宗恒施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號１所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號３所示之物沒收之。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號２所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號３至５所示之物均沒收之。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號１及２所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號３至５所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、蔡宗恒前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以94年度毒偵字第1495號不起訴處分確定，再因①施用毒品案件，經本院以95年度訴字第308號判決判處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定；②因竊盜案件，經本院以96年度易緝字25號判決判處減為有期徒刑6月確定；③因施用毒品案件，經本院以96年度易緝字第26號判決判處減為有期徒刑4月確定；④因施用毒品案件，經本院以96年度易字第727號判決判處有期徒刑
7月確定；⑤因詐欺案件，經本院以97年度虎簡字第88號判決判處減為有期徒刑2月確定，上開②至⑤案件，經本院以97年度聲字第1016號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開①案件接續執行，於民國98年7月14日縮短刑期假釋出監，迄99年2月21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、蔡宗恒基於施用第一級毒品 海洛 因之犯意，先於102年7、
8月間某時，在嘉義市某處向綽號「老總」之人購入數量不詳之海洛因而持有之，再於102年8月5日下午3時許，在停放於雲林縣虎尾鎮雲林第二監獄停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、蔡宗恒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月底某時，在嘉義市向綽號「老總」之人購入新臺幣（下同）5萬5仟元之第二級毒品甲基安非他命，並分裝為21包意圖販賣而持有之，因尚未販賣予購毒者而未遂。嗣於102年8月5日下午4時10分許，蔡宗恒駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經雲林縣○○鎮○○路○○○○號前為警攔查，經警徵其同意搜索，而在其所駕駛之上開自用小客車內扣得如附表編號１至９所示之物，並經警採集其尿液送驗結果，嗎啡及可待因均呈陽性反應，始查悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴範圍之說明：按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院84年度台非字第458號裁判意旨參照）。本件檢察官認被告蔡宗恒持有第一級毒品而提起公訴，然查被告向「老總」所購買之海洛因是為供施用，並有為如犯罪事實欄二所示之施用第一級毒品海洛因之犯行，而如附表編號１所示之海洛因係其施用後剩下的等情，業據被告供述在卷（見雲林地檢署102年度偵字第4529號卷《下稱偵卷》第46頁、本院102年度訴字第620號卷《下稱本院卷》第27頁正面），且被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及彰化縣警察局員林分局尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷足參，是被告被訴持有第一級毒品與其上開施用第一級毒品間，具有吸收關係，為實質上之一罪，其上開施用第一毒品，應為其被訴持有第一級毒品之起訴效力範圍所及，本院當應一併審理。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及辯護人於本案準備程序中明示同意作為證據使用（見本院卷第25頁反面、第59頁正面），且經本院於審理時提示後，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第169頁反面至第171頁反面），而本院審酌該等被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5頁反面至第6頁正面、第45頁反面至第46頁反面、本院卷第25頁正面、第27頁正面至第28頁正面、第30頁正面、第58頁反面至第59頁正面），核與證人 馬志慶 於警詢及偵查中之證述、證人呂綺於警詢之證述大致相符，且經採集被告尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可稽（見偵卷第16頁、第87頁），並有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足參（見偵卷第20至26頁），而扣案如附表編號１及２所示之物，經送檢驗，結果附表編號１部分含有第一級毒品海洛因成分且純質淨重共1.79公克（驗餘淨重1.71公克、2.85公克，純質淨重1.21公克、0.58公克），附表編號２部分檢出甲基安非他命成分且純質淨重為
30.1662公克（驗餘淨重36.2247公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1紙在卷可參（見偵卷第82、84頁），復有扣案如附表編號１至５所示之物可佐。綜上，足認被告蔡宗恒之自白與事實相符，堪可採信。
（二）按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。次按毒品之販賣行為，祇要以營利之意思而販入或賣出，有一於此即足構成，倘於有償讓與他人之初，即係基於營利之意思，並已著手實行，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院99年度台上字第4728號判決決意旨參照）；又販賣毒品係重罪，設若無利可圖，衡情當無將毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且販毒尚無公定價格，每次買賣之價量，得隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知等因素而機動調整予以增減分裝，非可一概而論（最高法院103年度台上字第2315號判決意旨參照）；另毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第2218號判決意旨參照），又被告於本院審理時供述：賣1,000元可以賺差不多2、300元免費施用的毒品等語（見本院卷第27頁正反面），可見被告於上開犯罪事實欄三所述之販賣毒品未遂犯行中有營利之意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件被告上開施用第一級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖僅就被告持有第一級毒品提起公訴，惟被告上開施用第一級毒品犯行與其持有第一級毒品犯行，為實質上一罪關係，如前所述，其上開施用第一級毒品犯行，應為其被訴持有第一級毒品犯行之起訴效力所及，本院自應一併審理。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年第10次刑事庭會議決議㈠參照）。核被告就犯罪事實欄三所為，係基於販賣第二級毒品以營利之目的而販入附表編號２所示之甲基安非他命（經分裝成21包、含包裝袋21只，驗餘淨重36.2247公克，純質淨重30.1662克），已著手於販賣毒品罪，亦構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，依上開說明，有法條競合關係之適用，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，不另論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，另被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）查被告有犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分不得加重。
（五）被告所為犯罪事實欄三之犯行，係販入附表編號２所示之甲基安非他命以待販售，已該當毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之著手階段，惟其尚未將第二級毒品賣出前，即為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。此部分依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。經查，被告就犯罪事實欄三之犯行，於偵查及本院審理時均已自白不諱，如前所述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依該條規定應予以減輕其刑，並遞減輕其刑。
（七）爰審酌被告前有施用毒品、竊盜、傷害、詐欺等案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，其有施用毒品之惡習，猶未能戒除，而繼續為本案施用毒品之犯行，無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品增加毒品在社會上流通之風險，仍為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，所為確屬不該，考量其持有第一級毒品數量進而施用及販賣第二級毒品未遂所持有第二級毒品數量之情節，販賣第二級毒品部分尚未既遂即為警查獲，並參以其販賣毒品之動機，再衡以其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，及施用毒品犯罪之人，本亦具有無法戒斷毒癮之病人特質，暨參酌被告自陳學歷為高職肄業，入監前沒有工作，家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（八）沒收之部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。且屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）；又按犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘認有沒收之必要，則應適用刑法第38條第1項第2款之規定，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收（最高法院100年度台上字第2696號、88年度台上字第1307號判決意旨參照）。經查：
⒈被告為警查獲時所扣得之如附表編號３至４所示之物，均
為被告所有且供本案販賣第二級毒品未遂所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第28頁正面、本院卷第174頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為上開犯罪事實欄三之販賣第二級毒品未遂犯行下宣告沒收之。附表編號３所示之物，被告供述係其施用第一級毒品時先秤重等語（見本院卷第174頁反面至第175頁正面），堪認該物係供被告為本案施用第一級毒品犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所為犯罪事實欄二施用第一級毒品犯行下宣告沒收之。附表編號５分裝袋係被告所有用以分裝販賣第二級毒品用，亦經被告供明在卷（見本院卷第28頁反面），堪認附表編號５所示之物，係被告供販賣第二級毒品未遂預備所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所為犯罪事實欄三之販賣第二級毒品未遂犯行下宣告沒收之。
⒉被告為警查獲時所扣得如附表編號１之海洛因2小包（驗
餘淨重分別為1.71公克、2.85公克，包裝袋2只與毒品無法析離，應視同毒品之一部分），係供被告本案施用第一級毒品後所剩下的，業據被告供述在卷（見本院卷第27頁正面），又係違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就該扣案之海洛因2小包（含包裝袋2只）於被告本案施用第一級毒品犯行（即上開犯罪事實欄二）下宣告沒收並銷燬之。
⒊被告為警查獲時所扣得如附表編號２之甲基安非他命21小
包（驗餘淨重共36.2247公克、純質淨重30.1662公克，包裝袋21只與毒品無法析離，應視同毒品之一部分），係被告所有為供本案販賣第二級毒品未遂所用，業據被告供述在卷（見本院卷第27頁正面、第174頁正面），又係違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就該扣案之甲基安非他命21小包（含包裝袋21只）於被告本案販賣第二級毒品未遂犯行（即上開犯罪事實欄三）下宣告沒收銷燬之。
⒋扣案如附表編號６至９所示之物，係被告所有，吸食器係
吸食安非他命用，行動電話4支跟買毒品沒有關係，沒有用來做聯絡販賣毒品使用，SIM卡4張沒有拿來聯絡「老總」買毒品，沒有用來聯絡販賣毒品使用，帳冊與販賣毒品無關，業據被告供述在卷（見本院卷第28頁正反面、第173頁反面至第174頁正面），並無證據顯示附表編號６至９所示之物與本案被告施用第一級毒品或販賣第二級毒品未遂之犯行有關，此部分扣案物不予宣告沒收。
三、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
（三）刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官高士傑法官尤開民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇紋泙中華民國103年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第25條（未遂犯）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
附表：
┌──┬──────┬──┬───┬─────────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│１│海洛因粉末（│2包│蔡宗恒│沒收銷燬之。扣押物│││含包裝袋2只│││品目錄表編號㉒至㉓│││，驗餘淨重1.││││││71公克、2.85││││││公克）││││├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│２│甲基安非他命│21包│蔡宗恒│沒收銷燬之。扣押物│││（含包裝袋21│││品目錄表編號①至㉑│││只，驗餘淨重│││、本院102年度保管│││共36.2247公│││檢字第247號（下稱│││克）│││保管字號）2-1編號││││││1│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│３│電子秤│1個│蔡宗恒│沒收。扣押物品目錄││││││表編號㉙、保管字號││││││2-2編號2│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│４│鏟子│2支│蔡宗恒│沒收。扣押物品目錄││││││表編號㊱至㊲、保管││││││字號2-2編號5│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│５│分裝袋│2包│蔡宗恒│沒收。扣押物品目錄││││││表編號㊳至㊴、保管││││││字號2-2編號6│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│６│吸食器│6個│蔡宗恒│不沒收。扣押物品目││││││錄表編號㉔至㉘、㉛││││││、保管字號2-2編號││││││1│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│７│行動電話│4支│蔡宗恒│不沒收。扣押物品目││││││錄表編號㉚、㊷、㊺││││││㊻、保管字號2-2編││││││號3│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│８│SIM卡│4張│蔡宗恒│不沒收。扣押物品目││││││錄表編號㉜至㉟，保││││││管字號2-2編號4│├──┼──────┼──┼───┼─────────┤│９│帳冊│1本│蔡宗恒│不沒收。扣押物品目││││││錄表編號㊵，保管字││││││號2-2編號7│└──┴──────┴──┴───┴─────────┘