裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第132號上訴人即被告 阮錕棋 選任辯護人 劉思龍 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第481號中華民國102年12月23日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵緝字第1654、1681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 施靜怡 原係配偶關係（2人於民國101年4月23日離婚），又施靜怡前於不詳時日透過網際網路而認識乙○○。詎施靜怡、甲○○二人因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法之所有，乃共同謀取得乙○○之財物，推由施靜怡於101年5月1日下午1時許，電約乙○○外出，乙○○駕車依約前往，二人在高雄市○○區○○路與旗楠路路口處見面，施靜怡即向乙○○表達因缺錢無法幫小孩買奶粉而有意以援交方式賺錢，乙○○因身上僅有新臺幣（下同）1,200元，表達無法去汽車旅館，二人於下午2時24分許返回施靜怡位於高雄市○○區○○街○○○號7樓住處（下稱前開住處），甲○○得知施靜怡已將乙○○帶回前開住處後，即於2時25分、28分、33分、35分、36分連續以0000000000行動電話撥打施靜怡所持用0000000000號電話，引發乙○○疑心，乙○○乃決意離開，正欲離去之際，甲○○適按電鈴於同日時36分至52分間某時許逕行進入上開住處，甲○○、施靜怡見乙○○欲離開，竟共同基於強盜犯意，由甲○○先以徒手方式毆擊乙○○，因乙○○反抗，施靜怡乃持甲○○所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可作為兇器使用之美式手電筒1支，二人接續持之毆打乙○○，致乙○○受有頭部外傷併頭頂血腫、腦震盪、左眼眶挫傷併瘀腫、鼻部挫傷併流鼻血、右肩挫傷併瘀腫、左肩挫傷併瘀腫及右上臂挫傷等傷害，於乙○○呈現半昏迷狀態時，甲○○以半站立姿勢用手掐住乙○○脖子，而以此強暴方式致使乙○○完全不能抗拒，施靜怡見狀，隨即徒手自乙○○褲子右口袋取出皮夾，並拿取皮包內僅餘現金新臺幣（下同）1,100元既遂。嗣因乙○○趁機對中庭窗外呼喊救命，經前開住處大樓管理員 楊萬生 聽聞後即刻報警處理而查悉上情（施靜怡所犯強盜罪部分經原審同案判決7年6月，未經上訴而確定）。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據（本院卷第38頁），於本院審理時均同意作為證據，本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有徒手毆打乙○○之事實，惟矢口否認有何共同攜帶兇器強盜乙○○犯行。辯以：伊當天見兒子一人在外遊蕩，聯繫施靜怡時發現其口氣有異，遂至前開住處查看，進門時乙○○作勢欲逃跑並先毆打伊一拳，伊遂與乙○○發生扭打，施靜怡取走乙○○身上1,100元與伊無涉，伊並不知情，伊有叫施靜怡將皮夾還給乙○○，未事前與施靜怡共謀云云；經查：
㈠共同被告施靜怡就犯罪事實所載時間帶同乙○○返回前開住
處，其後被告甲○○自同日下午2時25分起至36分止，持0000000000行動電話門號（下稱門號①）接續撥打5通電話予被告施靜怡所持0000000000行動電話門號（下稱門號②），通話期間門號①②所使用基地台位置大多位於「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號15樓」一址；又被告甲○○於同日時36分至52分間某時許進入前開住處後，乃徒手或持美式手電筒與同案被告施靜怡共同毆打乙○○，同案被告施靜怡繼而自乙○○口袋中取出皮夾拿取其內現金1,100元，隨後先經大樓管理員楊萬生報警處理，再由施靜怡陪同乙○○下樓等待員警前來等情，各據乙○○於警詢（警卷第12-16頁）、偵查（偵三卷第13-15頁）及原審審理（原審訴卷第83-97頁）與證人楊萬生於警詢時（警卷第17-18頁）證述綦詳，並經原審勘驗前開住處大樓監視錄影屬實，復有前揭監視錄影翻拍照片與門號①②雙向通聯紀錄附卷足佐，及上揭美式手電筒1支扣案可證；另乙○○於案發當日前往大東醫院驗傷結果確受有事實欄所載傷害之情，亦有該院出具就醫證明書（警卷第25頁）及乙○○傷勢照片存卷（警卷第53-54頁）可稽，是此部分事實洵堪認定。至被告當日持美式手電筒毆打乙○○乙節，業據被告於原審中坦承犯行（原審訴卷第218頁），復有乙○○於原審中證稱：原本是甲○○先拿美式手電筒打我，後來施靜怡從我身上拿走皮夾之後，又將美式手電筒拿過來，朝我身上打幾下等語可稽（原審訴卷第95頁），則被告於本院中否認有持美式手電筒毆打乙○○乙節（本院卷第36頁），自係避重就輕之詞，不足採信。
㈡刑法第321條第1項第3款係以行為人攜帶兇器為其加重要件
，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查共同被告施靜怡持以毆打乙○○之美式手電筒1支，長約44公分，外觀為圓柱狀類似小型球棒，前端直徑約4公分，尾端直徑約3.5公分，外層為金屬材質，質地堅硬並具相當重量，可供單手或雙手握持等情，業經原審當庭勘驗在卷（原審訴字卷第218頁），足見該美式手電筒倘持以攻擊他人，客觀上確足以對人之生命、身體及安全構成威脅，符合前開規定所稱「兇器」要件無訛。
㈢被告雖以：乙○○有看到施靜怡自其皮夾內拿出1,100元，
但乙○○沒有任何表示，我告訴施靜怡趕快將皮夾還乙○○，我完全沒有碰到乙○○的皮夾等語為辯（本院卷第36頁），按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度台上字第5194號判決意旨參照）。經查，同案被告施靜怡於第二次警詢中陳稱：乙○○先毆打甲○○，才遭甲○○壓制，是我自其褲子右邊口袋取走皮夾內1,100元等語（警卷第10頁），於偵查中復稱：伊伸手去拿乙○○口袋內的錢，他死命抓住他的口袋，甲○○看到我伸手去拿錢，才知道的等語（偵二卷第8頁）。核與告訴人乙○○原審證稱：甲○○與伊打鬥過程中，沒有叫伊將錢交出來，打鬥後伊癱在椅子上，甲○○用手掐住伊的脖子，施靜怡就搜刮伊身上財物等語相符（原審訴卷第90頁），顯見施靜怡是在乙○○已受甲○○壓制之時，才未經得乙○○同意，伸手到乙○○身上取走皮夾取出其內現金1,100元，則本件乙○○固於101年5月22日警詢時證稱：案發當天因施靜怡來電談及經濟困頓需要幫忙，故兩人相約見面，伊表示若做成朋友，可提供1,000元予以幫助等語（警一卷第14頁），於原審中陳稱：該日見面後伊在車上向施靜怡表示身上有1,200元，施靜怡即稱當天係其大兒子生日但無資力購買蛋糕，伊遂先拿100元予施靜怡供買飲料之用，並告知伊可上樓察看施靜怡家中狀況，若經濟狀況不佳，伊可幫忙出錢買蛋糕為其子慶生，但未表明具體數額云云（原審訴卷第85至86頁），足見乙○○當日雖原有意以友人關係資助施靜怡口稱無資力購買蛋糕之事，惟嗣後甲○○進入前開住處後，即無故毆打並由施靜怡強行取走口袋內皮夾，自難再認乙○○有同意將1,100元持以幫助施靜怡之意，況共同被告施靜怡亦自承確有搶奪乙○○之現金，且適時乙○○並有反抗行為（偵二卷第10頁反面第4-5行），至同案被告施靜怡雖偵查中陳稱：（問；你拿走乙○○的錢，甲○○有沒有講什麼？)他叫我不可以這樣，要將錢還給人家等語（偵二卷第8頁）。非僅為乙○○堅詞否認，亦無其他事證為憑，且與被告甲○○偵查中陳稱：施靜怡從被害人皮包拿走現金1,000元我沒看見，我到警局才知道，是被害人說施靜怡有拿走他1,000多元，但我回去找並沒發現等語（偵四卷第19頁反面），相互齟齬，是否屬實，已見其虛！再者，被告嗣於本院準備程序另陳述：我與乙○○扭打後因累癱坐於沙發，施靜怡才告訴我她拿了乙○○皮夾內的1,100元，乙○○有看到施靜怡自其皮夾內拿出1,100元，但乙○○沒有任何表示，我告訴施靜怡趕快將皮夾還乙○○，我完全沒有碰到乙○○的皮夾等語（本院卷第36頁）。益徵被告確有看見施靜怡自乙○○身上取出皮夾而拿出1,100元，確未加以阻止，至多僅是告知同案被告施靜怡將「皮夾」還給乙○○，復以，同案被告施靜怡於警詢中供稱：伊於第一次警詢筆錄的第5頁倒數第5行所說「乙○○就把我壓在沙發上，把我衣服撕破」，是沒有發生的事，我與乙○○在屋內時，乙○○有找我要到廁所做愛做的事，我拒絕之後，就一直待在客廳說話，過了一會兒，我前夫甲○○回來，甲○○詢問乙○○為何在那裡，乙○○說只是我的朋友在聊天，乙○○轉身要離開，甲○○拉乙○○回來，乙○○打甲○○1拳，甲○○就徒手打乙○○，我見狀就持美式手電筒加入毆打乙○○等語（警卷第8頁），觀諸案發時乙○○因見被告甲○○進入前開住處後，立即察覺有異而急欲離開現場時，即旋遭被告與施靜怡2人以前開方式毆打且受傷非輕，而被告明知乙○○與施靜怡二人間並無任何財物、情感糾葛或任何性行為發生，竟故將施靜怡衣服撕裂欲加罪於乙○○作為自己犯行之掩飾，益見其虛。揆諸前揭說明，乙○○遭受被告毆打後並無法抗拒之際，未經乙○○同意而由同案被告施靜怡逕自強取身上1,100元之舉，被告與施靜怡二人主觀上具有不法所有意圖甚明。又依乙○○所述案發時曾遭被告甲○○以手掐住脖子之方式受壓制等語，則雖參諸被告甲○○係成年男子，壓制過程中因掙扎及以臂力與身體強行施力結果，衡情當在乙○○頸部留有紅腫或瘀傷等相類傷勢，而觀諸卷附渠所提出就醫證明書俱未記載此類傷勢，惟查，施靜怡伸手在乙○○身上搜尋皮夾時，乙○○確實受甲○○壓制當中，業經認定如前，再稽之乙○○於偵查及原審中同述，當時伊已呈半昏迷狀態，全身癱軟等語（偵三卷第14頁、原審訴卷第90頁），又施靜怡在伸手強取乙○○皮夾之時，確係在被告與施靜怡二人聯手毆擊之後，始出手，則甲○○用手掐住乙○○脖子時，自無需花費太多力道，施靜怡即可任意搜刮乙○○身上財物，執此，被告以手掐住乙○○脖子則不必然事後會留下紅腫或瘀傷等相類傷勢，併予敘明。
㈣另被告甲○○辯護人於本院所提準備書狀載明「被告宣稱案
發當時租屋在高雄市○○區○○路○○○巷○○號（本院卷第42頁），此與其前於警詢所供「當時住楠梓舊街33號」（偵四卷第18頁反面）不合，且被告嗣於本院審理又供稱：是住楠梓舊街33號，即離前開住處約500-600公尺遠距離云云（本院卷第61頁），先後對住所之供述竟截然不同，亦見其虛。
而證人施靜怡於警詢陳稱：於101年5月1日當時住居於高雄市○○區○○街○○○號7樓，與我前夫甲○○跟2個小孩同住等語（警卷第2頁），核與被告甲○○所持用門號①自案發當日凌晨0時46分許迄下午2時48分許止，通話基地台均位於「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號15樓」一址，核與被告施靜怡所持用門號②該時段通話基地台位置均屬相同，足見施靜怡於警詢中供述案發前被告甲○○住在前開住處，應屬可採，則施靜怡嗣於原審又改稱案發時已未與甲○○同住，案發前一天晚上甲○○亦未在該處過夜云云（原審訴卷第112頁），應係迴護之詞，自無可採。再參以施靜怡帶同乙○○進入前開住處時，被告甲○○雖未在前開住處內，但依所處基地台位置仍可推認其猶在前開住處而未遠離，復佐以施靜怡、甲○○自乙○○進入前開住處後，即密集有高達5次通聯，且被告甲○○進入前開住處後隨即與乙○○發生肢體衝突，此際施靜怡非但未予制止或出言解釋，反未加猶豫即立即持美式手電筒共同毆打乙○○，繼而取走乙○○身上現金，堪認同案被告施靜怡於案發前即與被告甲○○處於保持聯繫並互為接應之狀態， 益徵渠 2人事先對於意圖為自己不法所有取得乙○○財物一節已有所謀議，故被告與施靜怡2人就該等犯行自有犯意聯絡及行為分擔無訛。至施靜怡於原審審理中固證稱：案發當日中午甲○○便去旗楠路上班，甲○○撥打該數通電話係提醒伊要幫小孩慶生云云（原審訴字卷第110至111頁），而被告於本院審理中則陳稱：大約中午12點多時，中飯過後才離開，離開之後我打算騎車去旗楠路的公司上班，騎到半路我打電話給前妻詢問當天是否是兒子的生日，我打算要帶兒子買蛋糕慶生，我告訴前妻我等一下會帶兒子去買蛋糕，因為我的上班時間是下午1點半到5點半，我在坤琳鋼鐵公司，當時距離上班還有段時間，所以我就騎車折返回楠盛街，折返後看到我兒子一個人在租屋處樓下的超商裡面，我將車子停在超商前，進去超商內問我兒子怎麼會一個人在超商裡面，我兒子告訴我我前妻和一個叔叔在樓上，然後那個人拿100元給我兒子到超商買東西，我覺得奇怪，我打電話問我前妻為何會把小孩子一人丟在超商內，此時還沒有超過1點半，打完電話之後，我就問我兒子，我前妻和那個男子在樓上做什麼，我兒子說那個男子和我前妻要生小孩，接著我就帶我兒子上樓，我上樓之後門鎖著，我按電鈴後我前妻才來開門，此時也還沒有超過
1點半，開門後我看到乙○○，我就問前妻怎麼會把小孩丟在超商，我前妻也回答不出來，我質問前妻那個男的是誰等語（本院卷第61頁反面），細譯被告所言，被告倘是日果在下午1時30分要上班，則依前揭通聯時間紀錄觀之，其與施靜怡通話適時被告應正在上班時間中，但顯然被告並未在上班，又其既已離開前開住處，何以在外流連而在乙○○與施靜怡進入前開住處之後，隨即多通密集電話與施靜怡相互通聯，通聯紀錄基地台復皆出現在前開住處附近，況施靜怡當日下午1時即離開家裡與乙○○見面，其間被告並未打電話與施靜怡，卻於施靜怡與乙○○共同進入前開住處後，始開始密集與施靜怡電話聯繫，再揆諸被告所持用0000000000號通訊基地台，被告自案發日5月1日凌晨0時46分許至同日下午2時48分止（除其中一通14時28分通聯位址在「高雄市○○區○○路○○○號13樓」外）基地台都位於「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號15樓」一址（即前開住處之通訊基地台），顯見被告該段時間並未遠離前開住處，則告訴人於警詢中指訴：我開車到楠盛街126號前，「 小多 」（即施靜怡網路小名）跟我表示，有女性友人在其住處，要我給他10
0元叫其友人去買飲料，後來我給他100元他就上樓，過了一會，「小多」和1名牽著小孩的男子走出大樓，後來該男子與小孩就就騎機車離去，我問「小多」該名男子是誰，他跟我說那是他女性友人的男朋友，後來我就與「小多」一起進入高雄市○○區○○街○○○號大樓，並到「小多」所住的
7樓住處內，我與「小多」在屋內客廳內待約10幾分鐘聊天，期間「小多」接了3通電話，其通話內容我聽不清楚，但是每次接完電話後就要我先給他錢，後面要怎麼樣都可以，我沒有答應，後來我於「小多」接完第3通電話後我覺得不對勁，就跟「小多」表示要離開，當我要離開時，就有人按門鈴，「小多」跑去開門，我就看到之前跟「小多」一起下樓之男子，牽小孩進門，該男子一進門就問我是不是來找他老婆打砲，我跟他表示我跟「小多」是網友，來這裡跟他聊天，該男子就徒手揮拳打到我的左眼...等語（警卷第13-1
4頁），應與事實相符，而可採信，而以告訴人乙○○在施靜怡接獲電話後之神情及談話內容即欲離去之情節研判，被告適時與施靜怡密集通話顯非在商討小孩慶生之事，再者，倘被告係要帶其兒子買蛋糕，何需於短短10分鐘內密集為5次通聯，顯已悖違常情，綜上，被告所辯及同案被告施靜怡所為呼應被告之說詞，均不足採。
㈤刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨可資供參）。又刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。二人以上共同犯罪，內中有一人攜帶兇器，縱為他人所不知，若他犯實施之行為，超越原計畫範圍，而為其所難預見者，該一人固僅就其所知之程度，令負責任；然他犯非不得利用攜帶兇器之該一人於實行原計畫範圍內之犯罪，以遂行超越原計畫範圍之自己犯罪，此際該他犯所犯之罪，如有以攜帶兇器為其加重條件者，雖攜帶兇器者非該他犯，該他犯應仍有加重條件規定犯罪條文之適用（最高法院95年度台上字第3328號判決意旨參照）。承前所述，被告事前與施靜怡即謀議以不法方式取得乙○○之財物，繼而於前開時間復以徒手及再持客觀上足供兇器使用之美式手電筒毆打乙○○，以此強暴方式至使乙○○因遭毆受傷而不能抗拒，於乙○○呈現全身癱軟半昏迷無力反抗之際，被告再以手掐乙○○住脖子，施靜怡見狀，隨即強取乙○○皮夾內之1,100元，其間被告甲○○既未積極加以阻止，堪認被告甲○○主觀上確有與同案被告施靜怡共同攜帶兇器而為強盜之犯行與犯意甚明。至於被告於本院提出其亦受有傷勢的診斷證明書（本院卷第63頁），客觀上無從排除其共犯上開犯行，自難據為對其有利之認定，附予敘明。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款攜帶兇器強盜既遂罪；起訴書認被告2人事實欄一所為係犯同法第328條第1項普通強盜既遂罪，容有未洽，惟基於訴追之基本社會事實同一，法院自應加以審理並變更起訴法條。被告與同案被告施靜怡就前開事實犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審認被告犯共同攜帶兇器強盜罪事證明確，因而適用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款規定，並審酌被告正值青年，不思以正當方式謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾與同案被告施靜怡共同謀議以援交為誘餌致犯下攜帶兇器強盜他人財物罪，並致乙○○受有非輕傷勢，其犯罪之動機、手段及目的實非可取，惟念被告強盜財物僅1,100元暨犯後態度、智識程度、生活狀況及素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑7年2月，並說明扣案美式手電筒1支為被告甲○○所有之物，業經被告供陳明確（原審訴卷第176頁），且係被告與施靜怡所為本件加重強盜犯行所用，亦經認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，於被告所涉加重強盜既遂罪刑項下宣告沒收。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法量刑不當，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國103年4月10日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。