裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院102年上訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1159號上訴人即被告邱 振鴻 選任辯護人 焦文城 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102年度訴字第697號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22842號、10
1年度偵字第25406號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 邱振鴻 犯販賣第一級毒品之罪（即原判決附表一編號3部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。
邱振鴻被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分，無罪。
其他上訴均駁回。
事實
一、邱振鴻與 張坤 華（ 張坤華 部分前經本院審結）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，二人共同基於營利而意圖販賣持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時間、地點及方式，共同意圖販賣而持有如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因11包（驗前淨重共0.51公克，驗餘淨重共0.50公克）。又邱振鴻亦明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，及行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號2所示之時間、地點及轉讓方式，無償轉讓予其配偶 黃千雯 施用。嗣因於101年3月29日13時許，經警盤查張坤華並當場在張坤華身上及高雄市○○區○○路○○巷○○號內扣得附表二所示物品（邱振鴻趁隙逃逸），循線追查後而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、被告有罪部分（即維持原判決附表一編號1、2部分）：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。卷查：證人 羅建 宏於101年4月25日警詢中陳述：毒品是伊向綽號「 弟仔 」即被告 邱政鴻 所購買的（警一卷第25頁），嗣於原審中證稱：第二級毒品安非他命是伊與被告邱政鴻合資一起向「黑仔」買來的，海洛因則是伊直接問「黑仔」，有沒有，他就直接拿給伊等語（原審卷第29頁）並不相符，惟查，證人於警詢中所述，距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告邱政鴻同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣之記載，均屬完整，查無其他證據可認其於警詢陳述有何非出於自由意志陳述或有何違反詢問程序規定等情，則本院就證人 羅建宏 警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人羅建宏於警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，證人羅建宏於警詢所述為有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。除上述外，當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據（本院卷第64頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。
三、訊據被告邱振鴻就附表一編號1所載渠與同案被告張坤華二人共同意圖販賣而持有第一級毒品，以及附表一編號2所示被告轉讓禁藥予其妻黃千雯等犯行均坦承不諱；核與同案被告張坤華於警詢、偵查證述明確（警二卷第10頁、偵一卷第19頁背面），及與證人黃千雯於警詢及偵查中供述及證述情節相符（警一卷第13頁、偵一卷第16頁背面～17頁背面），另有高雄市警察局林園分局偵查隊101年3月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物物品，扣押物照片7張及法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月1日調科壹字第00000000000號鑑定書、毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年5月30日尿液檢驗報告等附卷可稽（警一卷第16～20頁、警二卷第16～18頁、偵一卷第15頁背面、第22頁、偵二卷第36～39頁、第41頁），又查持有毒品之初，如無販賣之意圖，而於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思，而繼續持有，且尚未出賣，則屬於意圖販賣而持有。而被告原購入如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因11包，其原取得目的僅係為自己施用，然於購入後始生轉賣牟利之意圖，然被告尚未尋得客源、亦無他人前來詢價或看貨，而未著手販賣行為時，即為警查獲之事實，均據被告供承在卷（原審訴字卷第44頁、本院卷第89頁反面），故本案確無證據足認其有著手為販賣行為，且該等海洛因於被查獲時皆已分裝為11包，處於隨時可分批販售之狀態，顯係因應不同買受人之需求數量而準備，再參以被告前開自白等上揭事證，認已有相當之證據，足以表徵被告邱振鴻於購入後，在主觀上另起販賣之意圖，並邀同同案被告張坤華共同意圖販賣而持有第一級毒品，從而被告上開任意性自白與事證相符，自得採為認定事實之依據。本案事證明確，被告邱振鴻就附表一編號1所示共同意圖販賣而持有第一級毒品及附表一編號2轉讓禁藥之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.就附表一編號1部分：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告邱振鴻就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告邱振鴻與同案被告張坤華共同持有第一級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.就附表一編號2部分：
（1）按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰」（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。又既因法條競合而擇用藥事法規定，即純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，故於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，先予敘明。
（2）次按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月7日以院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者；嗣於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者。經查，被告邱振鴻於原審審理供承其轉讓黃千雯之甲基安非他命未達10公克等語（原審訴字卷第45頁），再卷內亦無證據證明被告邱振鴻轉讓數量達上開加重其刑之標準，準此，足認被告邱振鴻轉讓予黃千雯之甲基安非他命重量顯未達淨重10公克以上，應可認定。故核被告邱振鴻於附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又關於被告邱振鴻於轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命禁藥部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，復按轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此敘明。
3.又附表一編號1部分，被告邱振鴻與同案被告張坤華，就此意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，當有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告邱振鴻就附表一編號1、2所示之2次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡刑罰加重減輕事由認定：
1.被告邱振鴻前於98年間因施用毒品案件，經原審分別以98年度審簡字第4868號、98年度審簡字第6222號判處有期徒刑4月、4月、4月確定，上開3罪嗣經原審以99年度審聲字第715號裁定應執行有期徒刑9月確定，於99年7月26日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第36-41頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，又刑法累犯係出於行為人刑法概念，著重者為行為人主觀之法敵對惡性，本案犯罪情節則為次要思量。被告前次累犯部分同為違反毒品危害防制條例之施用毒品罪，被告經刑罰糾正矯治後，依然再犯同條例之罪，足見前次刑罰未能收得預防、教化之效，故被告危險性格未除，刑罰對其改善能力較弱，自應依刑罰理論及刑法第47條第1項之規定，對於刑罰反應力不佳之累犯，就附表一編號1意圖販賣而持有第一級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分（法定刑無期徒刑部分依法不得再加重），以及附表一編號2轉讓禁藥罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.被告邱振鴻於偵查及審理中均自白附表一編號1之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，是被告邱振鴻就附表一編號1之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
3.至被告邱振鴻就附表一編號2所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，承前所述，基於法律之適用有其一致性，除有特別規定外，應不得割裂適用，故既應優先適用藥事法第83條第1項規定予以論罪科刑，從而，被告邱振鴻固於偵審中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者減輕或免除其刑，或於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用之餘地（最高法院99年度台上字第15號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第2476號判決參照），從而，被告邱振鴻所犯轉讓禁藥罪，承前法律整體性適用不得割裂之原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併予指明。
4.再按犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又上開酌減其刑，與被告行為時法有無他項加重或減輕其刑之規定無關，此觀刑法第60條之規定自明（最高法院101年度台上字第2754號判決意旨參照）。就附表一編號1被告邱振鴻所犯意圖販賣而持有第一級毒品之罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑得併科700萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然被告邱振鴻所持有之海洛因雖達11包，惟淨重合計僅0.51公克，足見海洛因總純質淨重尚輕，顯見被告邱振鴻可自其中獲取之利益並非龐大，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上已足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，故被告邱振鴻就此部分犯行，先加後減，並遞減之。
五、原判決關於被告邱振鴻犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及犯藥事法轉讓禁藥犯行明確，因而適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條規定，並審酌刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告邱振鴻高職肄業之智識程度，應當知悉海洛因、甲基安非他命因對於人體危害甚鉅，竟為意圖販賣而持有，或便利他人施用而轉讓予他人等犯罪動機及目的，而將毒品持有或轉讓或意圖販賣予他人施用，其行將助長毒品氾濫，實應責難。再審酌本次被告邱振鴻意圖販賣而持有、轉讓之毒品數量非鉅，且轉讓對象只一人，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，其犯罪手段已屬較輕，惟其犯行仍有造成戕害他人身心健康之危險，對社會治安亦造成不良影響。另就被告邱振鴻之品行以觀，除上開累犯部分外，於本案犯前仍有其他施用毒品之前案紀錄，此有高等法院被告前案紀錄表（本院卷第36-41頁）可查，而被告邱振鴻不但未能就此體悟毒品之害，反更倚之為營利謀生工具，藉意圖販賣而持有或以轉讓方式更使他人亦一同沾染毒品，是其品行誠屬不佳。再以被告自陳家境勉持，犯後對於自身所犯坦承之犯後態度等一切量刑情狀後，就被告本案所犯，分別量處各如附表一編號1、2所示有期徒刑4年6月（意圖販賣而持有第一級毒品罪）、6月（轉讓禁藥罪），並敘明如下沒收事項；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨雖稱： 伊自白 犯行，量刑顯屬過重云云，指摘原判決關於此部分量刑不當，為無理由，應予駁回。
六、又刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，被告行為後，102年1月23日總統以華總一義字第00000000000號令修正公布、同年月25日生效之刑法第50條第
1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。比較新舊法結果，以新法對被告有利，自應適用修正後即現行刑法第50條第1項規定。是如附表一編號1所示係不得易服社會勞動之罪，而如附表一編號2所示則為得易服社會勞動之罪，本件被告邱振鴻所犯上開二罪依法自不得予以定執行刑，另被告被訴附表一編號3部分，經本院撤銷原審關於此部分改為無罪諭知，如下所述，則自應將原審已定應執行刑部分一併撤銷，並予敘明。
七、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院98年台上字第2012號判決意旨參考）。
就附表二編號1所示海洛因11包，經送法務部調查局鑑驗結果，呈陽性反應（驗前淨重0.51公克，驗餘淨重0.50公克），有前述檢驗報告1份在卷可稽，足認上開扣案物確為第一級毒品海洛因，且為被告邱振鴻及同案被告張坤華共同意圖販賣而持有之物，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。盛裝上開海洛因之包裝袋11只因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該等包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之；至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬。
2.附表二編號2～7所示之物，與被告邱振鴻所犯本案犯行無關，亦均無相關證據足認為供本件犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
乙、被告無罪部分（即撤銷原判決附表一編號3所示販賣第一、二級毒品部分）
一、公訴意旨認：被告邱振鴻明知海洛因、甲基安非他命為政府列管之第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品營利之犯意，邱振鴻復與姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，緣羅建宏於10
1年4月24日以所持用之行動電話門號0000000000號撥打邱振鴻所持用之行動電話門號0000000000號，欲向邱振鴻購買毒品海洛因及甲基安非他命，雙方相約在高雄市○○區○○○○○道路下方某檳榔攤附近會面後，先由羅建宏將欲購買海洛因之現金新臺幣（下同）2萬元及甲基安非他命3000元交付予邱振鴻後，再由邱振鴻將現金交付給「黑仔」，「黑仔」即將海洛因27包及甲基安非他命1包交付予邱振鴻，邱振鴻再將毒品交付予羅建宏（羅建宏部分已另案起訴，經原審法院判決有罪），嗣因警於101年4月25日12時25分許，在高雄市○○區○○路○○○號4樓，執行搜索查獲羅建宏持有上開第一級毒品海洛因27小包及第二級毒品甲基安非他命1小包而循線查獲；因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第
1、2項販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力（最高法院100年度台上字第345號判決參照）
三、檢察官認被告邱振鴻涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人羅建宏歷次如附表三所示之證述、證人羅建宏持用0000000000號與被告持用0000000000號通聯紀錄及購毒者即證人羅建宏於101年4月25日經警搜索查獲持有海洛因22包（毛重7.23公克）及甲基安非他命1包（毛重1.20公克）之事實，並高雄市警察局林園分局偵查隊101年4月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查（警一卷第26～31頁）暨證人羅建宏該案經公訴人提起公訴之臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第11873、17395號起訴書等為據。
四、訊據被告邱振鴻堅決否認有何公訴意旨所載販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱： 伊固有 於101年4月24日與證人羅建宏相約見面，但只是與羅建宏各出資3000元，共同向綽號「黑仔」購買甲基安非他命，且沒有交付海洛因予羅建宏云云，辯護人則以：起訴販賣第一、二級毒品之犯行僅有證人羅建宏之單一指述，且以被告邱振鴻所述與證人羅建宏證述內容，可見甲基安非他命應為共同合資購買，而海洛因係證人羅建宏為求減刑而為不實供述等語為被告置辯，經查：
㈠購毒者即證人羅建宏於101年4月25日經警搜索查獲持有海洛因22包（毛重7.23公克）及甲基安非他命1包（毛重1.20公克）之事實，固經證人羅建宏於警詢自承在卷（警一卷第22頁），並有高雄市警察局林園分局偵查隊101年4月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查（警一卷第26～31頁），可先堪認定。而被告邱振鴻及證人羅建宏於101年4月24日晚間有以手機門號0000000000號與0000000000號之相互聯繫並約於高雄市林園區某處見面之事實，復為被告邱振鴻所不爭執（原審審訴卷第38頁），且證人羅建宏於偵查中就此部分證述情節亦大致吻合外（觀附表二編號4、5部分），並有前開手機門號通聯紀錄可查（偵一卷第45～46頁），依前開通聯紀錄可 知渠 等二人當日確藉由手機聯絡後見面。從而此部事實可堪認屬實。
㈡經查，證人羅建宏固於警詢（如附表三編號1所示內容）中證稱毒品係向被告購買等語，惟就購買之時、地、聯絡見面方式及價錢均未見陳明，再於101年8月27日偵查中檢察官問及當日交易過程，則僅稱：當日要拿甲基安非他命與被告在88快速道路鳳林路交流道附近檳榔攤見面，之後他問我有多少錢，我說我有3、4000元，接著邱振鴻就說等對方來，等沒有多久對方就開自小客車來....等語（詳見附表三編號4），而並未提及有與被告邱振鴻交易第一級毒品海洛因之情，至101年10月4日偵訊中所陳該日同次以2萬元購買海洛因之事，所述購買海洛因價錢則與其於101年4月25日偵訊所陳1萬元（見附表三編號2）、101年4月26日原審羈押庭訊問陳稱1萬9千元（見附表三編號3）時互為歧異，而觀其二次於檢察官偵查中對如何購買甲基安非他命，則皆稱對方開車前來交易，伊與被告邱振鴻二人前去等候，對方交易毒品給被告邱振鴻後，被告在他面前分裝，未分裝前之量看起來約有
5、6000元之多，但被告邱振鴻倒一半再多一點給我，當時被告邱振鴻有說他也買3、4000元，給我那包超過我要買的量等語（見附表三編號4、5），足見證人羅建宏就關於被告確在綽號「黑仔」前來後，向前交易，隨即二人即在車內將購得之毒品對半分之情節大致相符，則被告邱振鴻辯稱：我只是與羅建宏各出資3000元，共同向綽號「黑仔」購買甲基安非他命等語，尚非無據；再證人羅建宏於警詢中對所購入之毒品來源亦未詳細敘明來由，已難憑採，原審中更自陳海洛因部分是其單獨向「黑仔」之男子購得，詳如下㈢述，從而，證人羅建宏於附表三編號4、5與原審審理中關於渠等二人在台88線東西向快速道路下方檳榔攤見面，或言被告交給伊或稱單獨向「黑仔」之男子見面購買之證述前後不一，而證人羅建宏對於有無向被告邱振鴻購買第一級毒品乙節，既有前後矛盾不一的瑕疵，故依前揭最高法院判決說明，倘無其他補強證據，自難僅憑證人唯一供述，作為認定犯罪之依據。
㈢再者，證人羅建宏前於101年8月27日針對檢察官問及交易過
程中並未提及海洛因，卻在101年10月4日始提及「被告 向伊 說海洛因都在這兒」，已見歧異！而證人羅建宏於101年4月25日遭查獲後，確經公訴人以臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第11873、17395號以販賣第一級毒品犯行提起公訴，有該署起訴書為據，則顯然證人羅建宏該案經查獲後並未因販賣第二級毒品犯行遭起訴，而係因販賣第一級毒品海洛因提起公訴，則證人羅建宏於原審審理中復證稱：因為我不認識「黑仔」，檢察官問我毒品來源為何，因為我只認識邱振鴻，所以我能說出的名字只有邱振鴻。你是否為了供出上游獲得減刑而誣陷邱振鴻？)我剛開始有這樣想，因為「黑仔」我不認識，我是向邱振鴻拿的，偵訊時檢察官說，看我是向誰買毒品的要我說出來，這樣可以減刑。我有坦白說出，我有與邱振鴻一起買毒品，但因我不認識「黑仔」，所以我打電話給邱振鴻幫我問的。(你於88快速道路那次向邱振鴻拿何種毒品？)他與我一起拿的部分是安非他命，但對方「黑仔」下車拿安非他命來我車上給我時，我直接問「黑仔」說，他有無「號仔」，有的話直接拿給我就好了，就這樣等語（見原審卷第31-32頁）。足見證人羅建宏嗣後始證述向被告邱振鴻購買海洛因乙節，自已有瑕疵可指，倘非有其他補強證據，亦難遽為被告之不利認定。則被告辯稱：我沒有賣毒品海洛因給羅建宏，那次我有進入一台黑色的車子內，但是是我與他合資一起向「黑的」購買安非他命，沒有買海洛因等語（偵一卷第60頁），自可採信。
㈣復查，公訴人雖另以證人羅建宏持用0000000000號被告持用0000000000號通聯紀錄，指證被告與證人羅建宏確有互相通聯情形，惟本案被告與證人羅建宏二人於101年4月24日確有見面，業如前述，惟就二人間究係合資或買賣交易，就前揭通聯紀錄，仍無法究明，自難以此據為本件被告販賣毒品予證人羅建宏之補強證據之用。
㈤至被告邱振鴻於101年7月19日第二次警詢筆錄中固載明（問：你有無販賣毒品？是否以販賣毒品為生？販賣何種毒品？
如何獲利？）答：我有，但已經是很久以前了，因太久了名字目前想不起來。有以販賣毒品為生。販賣海洛因跟安非他命。我沒清楚算過，只是有朋友要買，我就拿一小包賣他們。沒有固定重量。約平均都賣給他們300-500元之間，從中賺取幾百元等語（警一卷第3頁）。惟經本院逐字勘驗該次警詢筆錄係為：（問：來，問喔。你有賣毒品嗎？有賣過毒品，不是賣他，我的意思是說你..）答：有阿。（問：有阿。你有以販賣毒品為生嗎？）答：有。（問：你賣什麼樣的毒品？）答：忘記了。（問：你如何獲利？蛤!）答：(被告聲音模糊，聽不清楚)等語，有本院勘驗筆錄內容可稽（見本院卷第146頁反面-147頁），則就此勘驗筆錄內容與原筆錄記載內容不符部分，自不得作為不利被告之認定。再者，被告邱振鴻雖於第一次警詢中就前曾有販賣毒品之行為自承：自己有在販賣毒品且以販毒為生，且販賣毒品有甲基安非他命、海洛因，只要有朋友要買，我就拿一小包賣他們，除了張坤華之外，我還有將毒品販賣給他人，只是一時間我忘記其他人的名字等語（警二卷第2～4頁），惟始終否認販賣本件販賣毒品予證人羅建宏乙節，按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明（最高法院98年台上字第1845判決意旨參考），是被告邱振鴻究有無為公訴人所指販賣第一、二級毒品予證人羅建宏之具體事證，自應分別觀察認定，而不能以被告邱振鴻自承以前有賣過毒品予他人或證人黃千雯即被告邱振鴻之妻於警詢及偵查中泛陳：張坤華有幫邱振鴻跑腿送毒品給他人而據為被告邱振鴻販賣毒品予證人羅建宏之補強佐證或推測，則依罪疑唯輕、罪證有疑利歸被告之原則，尚難遽以被告邱振鴻自白及證人黃千雯前揭證述認被告有此部分被訴販賣毒品予證人羅建宏之犯行，故依前揭最高法院判決說明，自難僅憑證人羅建宏之前後不一指訴，作為認定犯罪之依據，故被告邱振鴻此部分被訴販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之罪證，既有不足，此外，復查其他積極證據足證被告邱振鴻此部分犯罪，故應認被告邱振鴻此部分罪證不足。
五、原審未詳為推求，遽為被告邱振鴻此部分論罪科刑之判決，即有未恰。被告邱振鴻上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決關於被告邱振鴻被訴此部分【即附表一編號3部分】，既有上述瑕疵，自應由本院將原判決關於被告邱振鴻被訴此部分，撤銷改判，並為被告邱振鴻此部分另為無罪之判決。
六、同案被告張坤華另被訴如附表一編號1部分業經本院審結，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國103年4月10日
書記官戴育婷附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬─────────────┬───┬─────────┐│編│行為者│對象│時間及地點│方式│所得財│主文││號│││││物││├─┼───┼───┼──────┼─────────────┼───┼─────────┤│1│邱振鴻│無│101年3月29日│邱振鴻意圖供自己施用，先於│無│邱振鴻共同意圖販賣│││張坤華││13時許前│民國101年3月間某日，在高雄││而持有第一級毒品，│││（張坤│││市大寮區某處，以不詳之代價││，累犯，處有期徒刑│││華前經│├──────┤向真實姓名年籍不詳之成年男││肆年陸月。扣案如附│││本院判││高雄市林園區│子，購得第一級毒品海洛因11││表二編號1之第一級│││決有罪││西溪路54巷34│包（驗前淨重0.51公克，驗餘││毒品海洛因拾壹包（│││）││號│淨重0.50公克）。嗣於101年3││驗餘淨重零點伍零公││││││月27日某時之不詳地點處，邱││克）均沒收銷燬。││││││振鴻竟萌生轉賣牟利之念，欲││││││││將其持有之前揭海洛因11包販││││││││賣予他人，並向張坤華提出共││││││││同販賣之邀約，張坤華則因貪││││││││求邱振鴻給予之生活費而應允││││││││，即與邱振鴻共同基於意圖販││││││││賣而持有第一級毒品海洛因之││││││││犯意聯絡，而於同年月29日13││││││││時許，在左列地點，由邱振鴻││││││││先將前揭海洛因11包交予張坤││││││││華，張坤華則先行下樓發動車││││││││輛等待邱振鴻，二人欲以每包││││││││新臺幣（下同）500至1,000元││││││││不等之價格販售予不特定人，││││││││即以此方式共同意圖販賣而持││││││││有前揭海洛因。惟張坤華甫下││││││││樓等待之際，而在邱振鴻、張││││││││坤華尚未向外求售、亦無任何││││││││人與之聯繫購毒事宜之前，旋││││││││遭警上前盤查張坤華並當場在││││││││張坤華身上扣得前開第一級毒││││││││品海洛因11包，邱振鴻則趁隙││││││││逃逸。│││├─┼───┼───┼──────┼─────────────┼───┼─────────┤│2│邱振鴻│黃千雯│101年3月28日│101年3月28日20時許，邱振鴻│無償轉│邱振鴻犯藥事法第八│││││20時許│在左列地點，無償轉讓甲基安│讓│十三條第一項之轉讓││││││非他命1包予其配偶黃千雯施││禁藥罪，累犯，處有││││├──────┤用。││期徒刑陸月。│││││高雄市林園區││││││││西溪路54巷34││││││││號內││││├─┼───┴───┴──────┴─────────────┴───┼─────────┤│3│移送意旨略以：邱振鴻基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非│邱振鴻無罪│││他命營利之犯意，先由羅建宏於101年4月24日晚間某時許││││所持用之手機門號0000000000號撥打邱振鴻所持用之手機││││門號0000000000號約定毒品交易事宜，雙方相約在高雄市│││○○○區○○○○○道路下方某檳榔攤附近會面後，先由羅建││││宏將欲購買海洛因之現金2萬元及甲基安非他命3000元交││││付予邱振鴻後，再由邱振鴻將現金交付給「黑仔」，「黑││││仔」即將海洛因27包及甲基安非他命1包交付予邱振鴻，││││邱振鴻再將毒品交予羅建宏。││└─┴────────────────────────────────┴─────────┘附表二┌─┬────────┬──┬────┬──────┐│編│名稱│數量│鑑定結果│扣案地點││號│││││├─┼────────┼──┼────┼──────┤│1│海洛因│11包│驗前淨重│高雄市林園區│││││0.51公克│西溪路54巷34│││││，驗餘淨│號樓下張坤華│││││重0.50公│身上│││││克││├─┼────────┼──┼────┼──────┤│2│六角板鎖改製鑰匙│1把││高雄市林園區││││││西溪路54巷34││││││號樓下張坤華││││││身上│├─┼────────┼──┼────┼──────┤│3│米色外套│1件││同上│├─┼────────┼──┼────┼──────┤│4│不詳廠牌之行動電│1支││同上│││話（序號：87││││││00000000000，含││││││SIM卡2張）││││├─┼────────┼──┼────┼──────┤│5│不詳廠牌之行動電│1支││同上│││話（序號：351555││││││00000000，含SIM││││││卡1張）││││├─┼────────┼──┼────┼──────┤│6│分裝鏟3支│1支││高雄市林園區││││││西溪路54巷34││││││號內│├─┼────────┼──┼────┼──────┤│7│不詳廠牌之行動電│10支││同上│││話（序號：││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││00000000000000、││││││092F3483、││││││00000000000000）││││└─┴────────┴──┴────┴──────┘附表三證人羅建宏歷次偵查中供述內容┌──┬────┬───────────────────┬─────┐│編號│供述日期│節略之供述內容│出處│├──┼────┼───────────────────┼─────┤│1│101.4.25│1.我都是向綽號（弟仔）男子所購買毒品。│警一卷第21│││警詢│2.「弟仔」他的電話為0000000000。│～25頁││││3.經警方提示姓名邱振鴻（刑事相片供詳閱│││││），就是我筆錄供述綽號「弟仔」男子，│││││毒品就是向他購買，沒有錯。││├──┼────┼───────────────────┼─────┤│2│101.4.25│查獲之海洛因部分是今天早上阿弟拿到我被│原審訴字卷│││偵訊│搜索處所賣給我的，每包五百元，另外送我│第35頁││││三包，總共花一萬元；另外安非他命部分是│││││前天凌晨一點多在雅虎遊藝場向阿弟買的。││├──┼────┼───────────────────┼─────┤│3│101.4.26│扣案毒品是我出資一萬九， 張鳳龍 出資一仟│原審訴字卷│││聲請羈押│，總共要買四十八包，阿弟只給我二十幾包│第35頁││││，阿弟說其他的明天再給我。││├──┼────┼───────────────────┼─────┤│4│101.8.27│做筆錄的前1、2天晚上晚餐過後，我以0976│偵一卷第30│││偵查中證│128217手機打給被告邱振鴻（如警詢所述「│～31頁│││述│弟仔」的那支門號），問他現在有無地方可│││││以拿安非他命，他說他有叫人要過來了，所│││││以叫我過去88快速道路鳳林路交流道附近檳│││││榔攤找他。見面之後他問我有多少錢，我說│││││我有3、4000元，接著邱振鴻就說等對方來│││││，等沒有多久對方就開自小客車來，把車停│││││在附近，人沒有下車，因為我跟那個人不熟│││││，我就把3、4000元拿給邱振鴻，由他去車│││││上跟對方交易。之後我跟邱振鴻就上我的車│││││，順便往我家的方向開，在路上邱振鴻就將│││││毒品打開（量約5、6000元以上)，就倒一半│││││再多一點在紙上包給我，當時邱振鴻是跟我│││││說他也是買3、4000元，但是他上車之後實│││││際跟對方買多少錢我不清楚。││├──┼────┼───────────────────┼─────┤│5│101.10.4│我認為我是向邱振鴻購買的，因為我打電話│偵一卷第49│││偵查中證│給邱振鴻問有無「硬及軟的」，他叫我到88│頁│││述│快速橋下的檳榔攤，因為之前都約在那邊，│││││到了之後，我們在檳榔攤旁的小吃攤，他問│││││我有多少錢，我說硬的3000或4000元，軟的│││││2萬元，看他有無辦法幫我處理，他叫我等│││││一下，他就打電話，過沒多久就有一台黑色│││││的車子來，我就將錢拿給邱振鴻，邱振鴻就│││││一個人到該車內，過沒多久他下車就跟我說│││││好了。我們二人就一起上我的車，在車內他│││││就從身上拿出一個大夾鏈袋，他說你要的和│││││仔（海洛因）二萬元都在這裡，他就交給我│││││，安非他命則分成二包，較多的那包就給我│││││邱振鴻事先並未跟我說是合資購買。不過他│││││拿出來的安非他命看起來有半錢，超過我要│││││買的量，所以他說他有出錢，所以他分裝後│││││拿走一包。海洛因部份就沒有這樣的情況。││└──┴────┴───────────────────┴─────┘