裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第481號刑事判決
裁判日期：民國102年12月23日
裁判案由：強盜
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第480號
102年度訴字第481號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施靜怡指定辯護人本院公設辯護人黃文德被告 阮錕棋 指定辯護人 葉天來 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第18
101、19160、23124號）及追加起訴（101年度偵緝字第1654、1681號），本院判決如下：
主文施靜怡共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案美式手電筒壹支沒收。又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
阮錕棋共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；扣案美式手電筒壹支沒收。
事實
一、施靜怡、阮錕棋原係配偶關係（2人於民國101年4月23日離婚），又施靜怡前於不詳時日透過網際網路而認識 莊順富 。詎施靜怡、阮錕棋共同意圖為自己不法之所有，謀議以不法方式取得莊順富之財物，推由施靜怡先於101年5月1日下午2時24分許帶同莊順富返回施靜怡位於 高雄市 ○○區○○街○○○號7樓住處（下稱前開住處），其後阮錕棋於同日時36分至52分間某時許逕行進入上開住處，莊順富見狀欲離開現場，阮錕棋、施靜怡即共同基於強盜犯意，各由阮錕棋以徒手方式，施靜怡則持阮錕棋所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可作為兇器使用之美式手電筒1支接續毆打莊順富，致莊順富受有頭部外傷併頭頂血腫、腦震盪、左眼眶挫傷併瘀腫、鼻部挫傷併流鼻血、右肩挫傷併瘀腫、左肩挫傷併瘀腫及右上臂挫傷等傷害，以此強暴方式至使莊順富不能抗拒，再由施靜怡徒手自莊順富褲子右口袋取出皮夾，並拿取其內現金新臺幣（下同）1,100元既遂。嗣因莊順富趁機對窗外呼救，經前開住處大樓管理員 楊萬生 聽聞後報警到場處理而查悉上情。
二、施靜怡另意圖為自己不法之所有，於101年8月9日下午5時35分許，在址設高雄市○○區○○路○○○號「丁丁藥局」店內，趁店員 郭書倚 不注意之際，逕以徒手方式竊取貨架上美強生優兒A+奶粉2罐及美強生優生A+奶粉1罐（價值共計2,707元），並將之藏放於自己所攜袋子內而既遂，嗣欲離開現場之際，遭郭書倚察覺有異予以攔阻，乃悉上情。
三、案經莊順富及郭書倚分別訴由高雄市政府警察局楠梓分局、鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查告訴人莊順富（下稱莊順富）、證人 李文亨 及 許家明 於偵訊時業經檢察官依法命渠等具結證述，復查無有何違法不當訊問之情形，是參以該等證人於偵查中陳述之客觀條件及外部環境並無顯不可信之情況， 揆諸 上開說明，渠等偵查中所為證言自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。被告施靜怡及其辯護人固均否認莊順富警詢證述之證據能力，又莊順富前於警詢證稱案發當日與被告施靜怡見面經過細節較諸審判中所述更為具體明確，並就曾提及可資助被告施靜怡具體金錢一情詳為陳述（參見後述），而有與審判中證述不符之情形，惟參以其為警詢問之初業經承辦員警依法告知權利，詢問過程亦採一問一答方式，且審判中亦表示員警製作筆錄過程並無違法不當訊問之情形，另佐以當時因較無被告同庭在場之壓力，足見莊順富警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，復為證明被告2人犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件所引用證人楊萬生與郭書倚之警詢證述，及大東醫院就醫證明書等證據方法，性質上原均屬於傳聞證據，然經當事人於本院準備及審判程序時均同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告施靜怡固坦認於犯罪事實一所載時間帶同莊順富返回前開住處，嗣於該址持扣案美式手電筒毆打莊順富，及自其褲子口袋中取走現金1,100元之事實，並坦承犯罪事實二所載竊盜犯行；被告阮錕棋亦坦認於同時地徒手毆打莊順富之事實，惟渠2人均矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行。被告施靜怡辯稱：莊順富當天至前開住處瞭解伊家境狀況後，即主動表示要資助1,100元，但因莊順富欲與伊發生性行為而將伊壓制在沙發上，適巧阮錕棋進門看見，莊順富先出手毆打阮錕棋，阮錕棋才還手，伊打完莊順富後，趁渠2人扭打之際取出莊順富口袋內現金， 莊順富斯 時仍表示錢要給 伊云云 ；辯護人則為其辯以：被告施靜怡係經莊順富同意而取走其身上1,100元，並無不法所有意圖云云。另被告阮錕棋辯以：伊當天見兒子一人在外遊蕩，聯繫施靜怡時發現其口氣有異，遂至前開住處查看，進門時莊順富作勢欲逃跑並先毆打伊一拳，伊遂與莊順富發生扭打，其後莊順富向伊表示不該對施靜怡有非分之想且當場道歉，又施靜怡取走莊順富身上1,100元與伊無涉，更未事前與被告施靜怡共謀云云；辯護人則以：案發當時係因莊順富先出手毆打被告阮錕棋，故被告阮錕棋所為合於正當防衛要件云云為其辯護。經查：
㈠被告施靜怡於犯罪事實一所載時間帶同莊順富返回前開住處
，其後被告阮錕棋自同日下午2時25分起至36分止，持0000000000行動電話門號（下稱門號①）接續撥打5通電話予被告施靜怡所持0000000000行動電話門號（下稱門號②），通話期間門號①②所使用基地台位置大多位於「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號15樓」一址；又被告阮錕棋於同日時36分至52分間某時許進入前開住處後，乃與被告施靜怡分別以徒手及持美式手電筒毆打莊順富，被告施靜怡繼而自莊順富口袋中取出皮夾拿取其內現金1,100元，隨後先經大樓管理員楊萬生報警處理，再由被告施靜怡陪同莊順富下樓等待員警前來等情，各據莊順富於審理及證人楊萬生於警詢時證述綦詳，並經本院勘驗前開住處大樓監視錄影屬實，復有前揭監視錄影翻拍照片與門號①②雙向通聯紀錄附卷足佐，及上揭美式手電筒1支扣案可證；另莊順富於案發當日前往大東醫院驗傷結果確受有事實欄一所載傷害之情，亦有該院出具就醫證明書及莊順富傷勢照片存卷可稽，上開各情復為被告2人於審理時所是認，是此部分事實洵堪認定。又犯罪事實二部分，業據告訴人郭書倚於警詢證述綦詳，並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單及現場照片附卷可徵，復經被告施靜怡坦承不諱，足認其此部分自白核與事實相符，堪予採信。
㈡刑法第321條第1項第3款係以行為人攜帶兇器為其加重要
件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告施靜怡就犯罪事實一持以毆打莊順富之美式手電筒1支，長約44公分，外觀為圓柱狀類似小型球棒，前端直徑約4公分，尾端直徑約3.5公分，外層為金屬材質，質地堅硬並具相當重量，可供單手或雙手握持等情，業經本院當庭勘驗在卷（本院102年度訴字第480號卷〈下稱本院訴字卷〉第19
9頁），足見該美式手電筒倘持以攻擊他人，客觀上確足以對人之生命、身體及安全構成威脅，符合前開規定所稱「兇器」要件無訛。
㈢又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例可資參照。本件固據檢察官依莊順富指證而認被告阮錕棋在前開住處以徒手掐住其頸部並壓制於沙發上；及莊順富到庭證稱：伊遭被告2人毆打時，被告施靜怡另持釣竿毆擊伊云云（本院訴字卷第78頁），然依莊順富前開所述情節觀之，若案發時 渠果 曾遭被告阮錕棋以上開方式壓制，參諸被告阮錕棋係成年男子，壓制過程中因掙扎及以臂力與身體強行施力結果，衡情當在莊順富頸部留有紅腫或瘀傷等相類傷勢，惟觀諸卷附渠所提出就醫證明書俱未記載此類傷勢。又本件案發後於前開住處俱未扣得釣竿一節，業據證人即員警李文亨及許家明於偵訊時證述明確，復有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄附卷可徵，且佐以證人許家明證稱：案發後伊抵達現場聽取莊順富陳述案發經過時，其並未言及遭釣竿毆打之事等語（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第18101號卷第33頁反面），則莊順富此部分指述既無其他證據可佐，即難逕採為不利於被告之認定。至起訴書所指被告阮錕棋在前開住處以徒手掐住莊順富頸部並將之壓制於沙發云云雖有誤認，然此要僅屬犯罪手段認定有所歧異，尚不生應不另為無罪諭知之問題，合先敘明。
㈣按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法
所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院94年度台上字第5194號判決意旨參照）。本件固據莊順富於101年5月22日警詢時證稱：案發當天因施靜怡來電談及經濟困頓需要幫忙，故兩人相約見面，伊表示若做成朋友，可提供1,000元予以幫助等語（警一卷第14頁），嗣到庭改稱：該日見面後伊在車上向施靜怡表示身上有1,200元，施靜怡即稱當天係其大兒子生日但無資力購買蛋糕，伊遂先拿100元予施靜怡供買飲料之用，並告知伊可上樓察看施靜怡家中狀況，若經濟狀況不佳，伊可幫忙出錢買蛋糕為其子慶生，但未表明具體數額云云（本院訴字卷第75至76頁），是其關於最初何以願給付款項予被告施靜怡之緣由暨數額等情，先後所述即有不一。本院參諸莊順富初於警詢所為證述因相距案發日較近，可立即反應所知，苟其自始未表示願提供上開具體金額之金錢幫助被告施靜怡，衡情應不致故為此等不實陳述之理，且與被告施靜怡辯稱：莊順富欲給伊1,100元等語大抵相符，綜此足徵莊順富上開警詢證述內容應與事實相符，憑此堪認被告施靜怡辯稱當天莊順富事前曾表示願提供1,100元金錢資助乙情洵屬有據。然細繹莊順富前開警詢所述之情，其於案發當日與被告施靜怡見面時，主觀上雖有欲提供金錢資助之意，但仍未明確允諾願無條件贈與，更非容許被告施靜怡逕自其身上取走金錢，憑此即難認被告 施靜怡斯 時已對該等金錢取得任何請求權。又被告施靜怡雖辯稱莊順富於遭毆打後仍表示願意支付1,100元，惟因斯時受傷不方便，故指示伊自行拿取云云，非僅為莊順富堅詞否認，亦無其他事證為憑，自未可徒以被告施靜怡空言抗辯為據。況觀諸案發時莊順富因見被告阮錕棋進入前開住處後，立即察覺有異而急欲離開現場，但旋遭被告2人以前開方式毆打且受傷非輕，衡情是時應已無贈與該等金錢予被告施靜怡之意。揆諸前揭說明，被告施靜怡於莊順富遭被告2人毆打後，未經莊順富同意而逕自拿取其身上1,100元之舉，顯係違反莊順富之意願而欠缺適法權源，足見渠2人主觀上具有不法所有意圖甚明。
㈤另被告阮錕棋固以：伊未與被告施靜怡事前共謀以不法方式
取走莊順富財物云云置辯，惟依其自陳離婚後即未居住前開住處，而係住在相距20分鐘車程之高雄市仁武區母親家中等語（本院訴字卷第155頁），及證人施靜怡證稱案發時已未與阮錕棋同住，案發前一天晚上阮錕棋亦未在該處過夜云云（本院訴字卷第112頁），則案發前被告2人客觀上顯應相隔兩地，而無共同使用相同行動電話基地台之理。然依被告阮錕棋所持用門號①自案發當日凌晨0時46分許迄下午2時48分許止，通話基地台均位於「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號15樓」一址，核與被告施靜怡所持用門號②該時段通話基地台位置均屬相同，此外復無其他證據足認被告阮錕棋於該段期間在前開住處附近（即同一基地台通話範圍內）另有停留點，顯見案發前被告阮錕棋均在前開住處。再參以被告施靜怡帶同莊順富進入前開住處時，被告阮錕棋雖未在前開住處內，但依所處基地台位置仍可推認其猶在前開住處而未遠離，復佐以被告施靜怡、阮錕棋自莊順富進入前開住處後，即密集有高達5次通聯，且被告阮錕棋進入前開住處後隨即與莊順富發生肢體衝突，此際被告施靜怡非但未予制止或出言解釋，反未加猶豫即立即持美式手電筒共同毆打莊順富，繼而取走莊順富身上現金，堪認被告施靜怡於案發前即與被告阮錕棋處於保持聯繫並互為接應之狀態， 益徵渠 2人事先對於以不法方式取得莊順富財物一節已有所謀議，故被告2人就該等犯行自有犯意聯絡及行為分擔無訛，故被告阮錕棋之辯護人為其辯稱係出於正當防衛而出手傷害莊順富云云，洵屬無稽。至被告施靜怡審理中固以證人身分證稱：案發當日中午阮錕棋便去旗楠路上班，阮錕棋撥打該數通電話係提醒 伊要 幫小孩慶生云云（本院訴字卷第110至111頁），非僅核與前述被告阮錕棋實際所在地不符，且衡諸其與被告阮錕棋前為配偶關係，離婚後尚有良好互動往來，復考量己身亦涉有本件犯罪而同遭起訴，原難期待渠得據實以答，況如渠2人通話僅係為單純商討小孩慶生之事，亦無於短短10分鐘內密集為5次通聯之必要，是渠前開證述應係刻意迴護被告阮錕棋，自無從遽採為有利於被告阮錕棋之認定，附此敘明。
㈥刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係
謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨可資供參）。又刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。二人以上共同犯罪，內中有一人攜帶兇器，縱為他人所不知，若他犯實施之行為，超越原計畫範圍，而為其所難預見者，該一人固僅就其所知之程度，令負責任；然他犯非不得利用攜帶兇器之該一人於實行原計畫範圍內之犯罪，以遂行超越原計畫範圍之自己犯罪，此際該他犯所犯之罪，如有以攜帶兇器為其加重條件者，雖攜帶兇器者非該他犯，該他犯應仍有加重條件規定犯罪條文之適用（最高法院95年度台上字第3328號判決意旨參照）。承前所述，被告2人事前已謀議以不法方式取得莊順富之財物，繼而於前開時間分別以徒手及持客觀上足供兇器使用之美式手電筒毆打莊順富，以此強暴方式至使莊順富因遭毆受傷而不能抗拒，再由被告施靜怡強取莊順富身上1,100元，其間被告阮錕棋既未積極加以阻止，堪認被告阮錕棋主觀上確有利用被告施靜怡攜帶兇器之舉而遂行自身犯罪之意思，故渠等所為核屬該當攜帶兇器強盜既遂罪甚明。
㈦綜前所述，本件事證明確，被告2人前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。關於數罪併罰之規定修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後同條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更，而有比較新舊法適用之必要。考本次修正之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體比較結果應屬有利於行為人之修正，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用較有利於被告即修正後刑法第50條規定處斷。
三、論罪科刑：㈠核被告2人事實欄一所為，均係犯刑法第330條、第321條
第1項第3款攜帶兇器強盜既遂罪；被告施靜怡就事實欄二所為，則係犯同法第320條第1項竊盜既遂罪。起訴書認被告2人事實欄一所為係犯同法第328條第1項普通強盜既遂罪，容有未洽，惟基於訴追之基本社會事實同一，本院自應加以審理並變更起訴法條。被告2人就事實欄一所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告施靜怡所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告施靜怡前因幫助恐嚇取財案件，經本院以95年度簡上
字第1419號判決判處有期徒刑5月確定，於99年3月11日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢爰審酌被告2人均正值青年，不思以正當方式謀取生活上所
需，竟為貪圖不法利益，率爾強盜及竊取他人財物，致莊順富受有非輕傷勢，渠等犯罪之動機、手段及目的實非可取，惟念被告施靜怡所竊取及被告2人強盜財物價值尚非甚鉅，其中被告施靜怡所竊財物業據被害人郭書倚具領在案，此部分犯罪所生損害已稍有減輕，復衡酌犯罪事實一所示犯行由被告施靜怡與莊順富聯繫見面、持美式手電筒毆打莊順富及取走其身上錢財，及被告阮錕棋僅以徒手方式毆打莊順富之犯罪參與程度，暨被告施靜怡另坦承犯罪事實二所示竊盜犯行不諱，惟與被告阮錕棋均僅坦認部分加重竊盜犯罪事實之犯後態度，兼衡被告2人之智識程度、生活狀況及素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告施靜怡竊盜罪所處之刑諭知易科罰金標準。至被告施靜怡攜帶兇器強盜罪所諭知之刑部分，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定不得與前開竊盜罪併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
㈣末扣案美式手電筒1支為被告阮錕棋所有之物，業經被告2
人供陳明確（本院訴字卷第152頁），且係渠等為本件加重強盜犯行所用，亦經本院認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，於渠等所涉加重強盜既遂罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項本文及同條項但書第1款（修正後）、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年12月23日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月23日
書記官陳怡蓁附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第320條第1項意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。