裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第364號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第364號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張國華選任辯護人呂立彥律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第320號，中華民國102年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於①民國99年間因酒醉駕車公共危險案件，經原審於99年1月29日以99年度交簡字第399號判決處罰金新臺幣（下同）6萬元，於同年2月22日確定，並於同年6月25日易服勞役執行完畢。②100年間復因酒醉駕車公共危險案件，經原審於100年1月12日以100年度交簡字第75號判決處罰金10萬元，於同年2月10日確定，嗣以易服社會勞動600小時，實際履行532小時，於101年6月18日社會勞動改罰金，執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知悔改，於102年1月24日晚間7時許，在新北市○○區○○街與太元街口某檳榔攤內飲用啤酒後，已達於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，竟仍騎乘車牌號碼000-000號普通輕型機車上路行駛，嗣於同日晚間7時8分許，行經新北市○○區○○路○○○號前，為警攔檢，並測得呼氣測試酒精濃度高達每公升0.78毫克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述犯罪事實，業據被告甲○○於自警詢、羈押訊問、原審及本院審理時坦承不諱，並有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、樹林分局彭厝派出所當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1紙附卷可稽，被告之自白經核與事實相符，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、次按刑法第185條之3規定服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，係抽象危險犯，不以具體發生危險為必要。所謂不能安全駕駛之認定，並無一定數值可供界定，係由法院以一般社會通念之客觀標準，認行為人對車輛駕駛行為已失其必要之注意力或判斷力，而足生公共危險時即足。次按醫學文獻上認吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克者，有輕度協調功能降低之現象；每公升達0.5毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛等現象；每公升達0.75毫克者，有思考改變、個性行為改變之現象，此為本院職務上已知之事實。同時參考德國、美國之認定標準，呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達「不能安全駕駛」之標準；至於上揭數值以下之行為，如輔以其他客觀事實作為「不能安全駕駛」之判斷時，亦應依刑法第185條之3規定移送法辦處以刑罰。查被告經測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.78毫克，依上開說明，即有反應較慢、感覺減低、影響駕駛、思考改變、個性行為改變之現象，且被告係因騎乘輕型機車於駕駛時，有蛇行、車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳之情形，始為員警攔查，並於查獲後，經警觀察結果，有意識模，注意力無法集中狀態，復經警對其施以檢測，其中「命駕駛人做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）」項目，測試結果其有手腳部顫抖，身體無法保持平衡之狀況，有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1紙在卷可稽（見偵卷第8頁），可見被告之生理狀況已受酒精相當程度之影響，注意力及反應能力均降低，影響正常之駕駛能力，至為灼然。從而，本件事證明確，被告服用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，而仍駕駛之犯行事證明確，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第185條之3於102年6月11日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行，新修正刑法第185條之3規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑」，而修正前刑法第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，新舊法比較，新法刪除拘役或科處罰金之規定，並提高刑度，自以修正前刑法有利於被告，本件應適用修正前刑法第185條之3之規定。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪。
五、檢察官上訴意旨略以：刑法第185條之3第1項於100年11月8日修正加重刑責及因其對一般用路人之抽象危險性，而提高法定刑之上限。而「抽象危險性」之增加係與被告於行為時體內之酒精濃度成正比，至於義務違反情節當依被告之「再犯次數」而提升。而被告有事實欄所載酒駕前犯，仍不知悔改，無視自身及廣大不特定多數用路者之人身安全，明知渠於5年內已二犯公共危險罪。而刑法第185條之3規範之目的既在預防不特定多數用路人之傷亡結果，被告為本案犯行，顯示義務違反情節確實重大，其既無視酒醉駕車可能造成之公共危險結果，審酌當前社會大眾及立法者對屢犯違背安全駕駛行為處罰應予加重之期待俾避免再犯，核與一般預防及特別預防之刑罰理論相當。是本案被告3犯同一罪名，呼氣酒精濃度已達每公升0.78毫克，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞，自有令其接受自由刑而將渠暫時隔離於社會之必要，亦屬刑事政策中社會防衛機制之一環。然原審竟僅量處有期徒刑4月，顯屬過輕。為此上訴請求從重量刑等語。被告上訴意旨則以：被告為阿美族原主民，經濟狀況不佳，單親撫養4名未成年子女，酒駕固有不是，但直線行走及同心圓繪圖仍相當穩定，足見上訴人仍未達不能安全駕駛之情狀。且被告經警攔查並無抗拒，並表達歉意。本件情節尚屬輕微未達成實害，請審酌被告家庭狀況、經濟能力以訓誡代替監禁從輕量刑等語。惟查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘
無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑刑度之違法不當情形，且檢察官前開上訴理由所指之被告係3犯同一罪名、酒後呼氣酒精濃度達每公升0.78毫克等情，原判決均已作為量刑之斟酌事由，已如前述，難謂與法有違，況被告前次酒後駕車（99年間犯行，由改制前之板橋地方法院檢察署以99年度速偵字第7777號於99年12月20日偵查終結，於100年1月12日經原審以100交簡字第75號判處罰金10萬元）迄再犯本件時距已逾2年，此有前科紀錄表在卷可應(見本院卷第21頁背面)足認被告對前酒後駕車之處罰，已有所警惕並非置若罔然，且本件被告酒後所駕之車輛為輕型機車，其公共安全之危害性，本非小客車或大客車等車種相比擬，其於本院審理期間再度表示深自反省，表示不會再犯，且本次犯行未造成其他人車之傷亡等情，經此原審所量有期徒刑4月之刑度適足予以相當之戒惕，諒被告當知謹記前非，原審為此刑之量定，本院認尚屬允當，並無失出失入之情事。
㈡至檢察官上訴理由另指之當前社會大眾及立法者，對屢犯該
罪者處罰應予加重之期待部分，按關於刑法第185條之3第1項之規定，雖已修法提高法定刑之上限，然其法定刑下限並未提高，犯該罪之人，究應處以何等之刑度，職司審判之法院仍應就個案分別依行為人法益侵害之程度、義務違反情節，酌量其應得之刑，俾使罰其當罰，非謂法定刑上限提高，即應概予從重量刑。
㈢再者，檢察官雖以被告已3犯本案之罪，而認被告酗酒成癮
並有再犯之虞云云。然查，被告究有無檢察官所指之酗酒成癮等情，此須賴相關醫療機構之專業判斷始可下定論，況且被告前酒後駕車為警查獲之頻率非密，且期間相隔2年有逾，檢察官並未提出相關證據即為被告有酒癮之主張，不無臆測速斷之嫌。
㈣抑且，被告本件不能安全駕駛動力交通工具而駕駛犯行，原
判決依本件個案具體情狀，為量刑判斷之依據，難認有何違反罪刑相當原則之情狀。倘檢察官認被告有暫時與社會隔離之必要，准予易科罰金難收矯正之效或難以預防被告再犯之虞，在判決確定後，儘可依刑法第41條第1項後段規定不准易科罰金，發監執行，以達刑事預防效果，而非以提高短期自由刑之刑期為唯一方法。
㈤末查，被告酒駕經警查獲而有造成用路人公共危險之虞乃不
爭之事實，被告雖以家庭因素為由請求輕判，然被告果有慮及家人，自應更為謹慎行事，而於前次犯行後，當須有避免再犯之舉，竟仍第3次違反同一法條法益保護之目的，足見其無視前次處罰之教訓，並輕忽其應盡守法之義務，違背處罰之目的乃教育其避免再犯，是被告3犯此罪，自無更予輕縱之理。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告所犯刑法第185條之3第1項業經修正，原審未及比較適用，尚有未洽，本件被告上訴以家庭因素、經濟能力等因素請求輕判以訓誡代替監禁，及檢察官上訴請求從重量刑，雖均無理由，已如上述。然原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告服用酒類後，於不能安全駕駛之情形下，竟仍貿然騎乘機車上路恣意行駛，危及其他用路人之生命、財產安全，即屬不該，本應予以從重量處，然念其犯後坦承犯行，亦未造成其他用人之傷害，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所為，仍照原判決處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第41條第1項前段、修正前刑法第185條之3第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官強梅芳中華民國102年7月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。