裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第184號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第184號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1460號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年一月十一日期滿執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十四年二月四日以九十三年度上訴字第一三○一號判處有期徒刑一年二月，於九十四年三月三日確定，至九十五年六月十一日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年三月二十日晚間八時許止，在臺中縣豐原市○○街○○號住處，以注射針筒加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年三月二十一日上午十一時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（毛重零點四公克）、注射針筒二十支及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋四十二個（上開扣案物品業經執行沒收銷燬及沒收完畢）。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本件被告甲○○所犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一四六０號判決後，於九十六年六月六日送達判決於檢察官，其上訴期間係自同月七日起算，計至同月十六日固已屆滿十日，惟同月十六日及其翌
（十七）日適為星期六、星期日，又因同月十九日（星期二）為端午節放假，其前一日即同月十八日（星期一）調整放假，有行政院九十五年十一月十日院授人考字第０九五００六四五九七號函可稽，故檢察官之上訴期間係至同月二十日始行屆滿。從而檢察官不服第一審判決，於同月二十日提起第二審上訴，尚未逾上訴期間，合先敘明。
二、上開事實，業經被告於警偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，且有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告一份、照片五張、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份及全國施用毒品案件紀錄表一份附卷可稽，並有第一級毒品海洛因一包（毛重零點四公克）、注射針筒二十支及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋四十二個扣案足佐，足徵被告之自白與事實相符，其犯行堪予認定。
三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議可資參照。查本案被告本次施用第一級毒品之時間係於九十六年三月二十日，雖在九十一年一月十一日強制戒治執行完畢五年後，惟被告於該強制戒治完畢五年內，曾於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十四年二月四日以九十三年度上訴字第一三○一號判處有期徒刑一年二月，並於九十四年三月三日確定，至九十五年六月十一日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前揭說明，被告本次施用第一級毒品犯行，自應依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故其施用前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十四年二月四日以九十三年度上訴字第一三○一號判處有期徒刑一年二月，並於九十四年三月三日確定，至九十五年六月十一日縮刑期滿執行完畢，有前揭被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。公訴意旨雖認被告除上揭九十六年三月二十日施用第一級毒品海洛因犯行外，自九十六年二月間某日起至九十六年三月二十日前之間另有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，與上揭犯罪事實所示之犯行屬包括一罪之集合犯，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。經查起訴書認被告涉犯此部分犯行，係以被告於警詢自白其除上揭事實欄論罪科刑之施用第一級毒品海洛因犯行外，於上開期間另有多次施用毒品海洛因之犯行為其主要論據，惟此部分犯行除被告自白外，並無任何被告尿液檢驗報告等科學證據可供本院查核，復無其他明確證據足資佐證，衡諸「罪疑唯輕」之刑事法原則，自難僅憑被告自白即遽認被告確另有此部分之犯行，該部分罪嫌不足，本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決認被告自九十六年二月間某日起至九十六年三月二十日間有多次施用第一級毒品海洛因犯行，且有集合犯關係，尚有未洽。又原審判決未及審酌九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，亦有未合。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例之犯罪前科，且曾因施用毒品犯行，經施以強制戒治執行完畢，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚佳，及僅能證明其施用海洛因一次之犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。復查被告之犯罪時間係在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，爰依法予以減刑二分之一，並於減刑後依該條例第九條規定，併諭知易科罰金之折算標準。又按宣告沒收之物，以現實存在，將來可供執行為前提；否則沒收之諭知即失其意義。最高法院八十七年度台上字第九九二號判決認為：「手槍之子彈，係違禁物，除滅失已不存在外，不問屬於犯人與否，應予沒收。」依其反面解釋，違禁物倘確實滅失而不存在，即無庸諭知沒收（臺灣高等法院九十五年法律座談會彙編刑事類第二一號提案研討意見參照）。本件扣案之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點四公克）、注射針筒二十支及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋四十二個，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十六年九月二十一日分別沒收銷燬及沒收執行完畢乙節，有處分命令二份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度執字第一二四四七號第二三、二四頁），是上開物品既經沒收銷燬及沒收而滅失，揆諸前揭說明，自無須再於本件贅為沒收銷燬及沒收之諭知，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項、第九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年7月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。