裁判字號：最高法院97年台非字第219號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台非字第二一九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，對於國防部最高軍事法院中華民國九十六年九月四日第二審確定判決（九十五年度上重訴字第○五號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年雄訴字第○一六號），認為有罪部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按『犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑……。』『依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。』及『本條例自中華民國九十六年七月十六日施行』，中華民國九十六罪犯減刑條例第二條第一項、第七條及第十六條分別定有明文。二、查本件被告犯罪時間為九十三年十二月九日，其犯罪係在九十六年四月二十四日以前，且所犯為陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、第十三條，修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條之罪，應有中華民國九十六罪犯減刑條例之適用，而原判決於裁判時，上開減刑條例業已施行，乃原判決漏未予以適用並於判決主文諭知減得之刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長固得向本院提起非常上訴，惟非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，以統一法令適用為主，救濟被告所受之不利益為輔，且因重在法之安定性，其適用自應從嚴，必也已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴程序加以糾正，以免扭曲非常上訴之法律審特別救濟程序之本質。是倘確定判決違法不涉及法令解釋之原則重要性，而有助於統一法令之解釋適用，且所為違法部分尚有其他方法可資救濟，無礙被告之利益時，即不得遽行提起非常上訴。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」本件原判決認定，被告甲○○原係少校參謀官，負責陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校五年施政計畫及小額採購等業務，為依據法令從事於公務之人員，竟於九十三年十二月九日十六時許，在負責辦理採購印表機事宜時，於國防部中正國防幹部預備學校對面之統一便利商店門口，收受廠商 李懿珊 交付之回扣新台幣（下同）九千五百元，為憲兵查獲，案經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵查起訴。乃原判決既於認定被告有罪部分索取回扣僅九千五百元，且未影響該項採購，情節輕微，而於依陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條論罪科刑時，未依中華民國九十六年罪犯減刑條例論減，僅諭知被告依據法令從事公務之人員，購辦公用器材收取回扣，處有期徒刑五年，褫奪公權二年，所得財物九千五百元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，揆諸上開說明，雖有判決不適用法則之違背法令。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項復規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」其法條文字及立法本旨均未限定於該條例實施之日已經判決確定之案件，始有該條項之適用。從而，依法律之文理或論理解釋及訴訟經濟原則，於同條例施行後判決確定之案件，檢察官或應減刑之人犯亦得依該條項規定聲請最後審理事實之法院裁定之，其文義甚明，無統一法令解釋適用之法律上利益，且其聲請減刑之程序簡便，無礙應減刑人犯之權益。綜上所述，本件確定判決固有違法，但其違法既不涉及相關法令解釋之原則重要性，而有助於統一法令之解釋適用，且所為違法部分尚有其他救濟方法，無礙於被告之利益，即不得遽行提起非常上訴。依首揭說明，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十三日
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