裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第175號民事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第175號上訴人乙○○
2之2訴訟代理人 洪崇欽 律師被上訴人丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年4月10日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本件經本院審理結果，認第一審判決除有關認定兩造共同投資買受門牌號碼臺中市○區○○○路四段232號3樓之3房屋部分應刪除外，其餘認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。又上訴人於第二審減縮本金為新台幣（下同）五十五萬元，並捨棄不當得利之法律關係之請求。
參、兩造上訴及答辯要旨：
一、本件上訴人主張：兩造為朋友關係，被上訴人於民國（下同）94年1月間邀約上訴人共同投資買受門牌號碼臺中市○區○○○路四段232號3樓之3房屋（以下簡稱系爭房屋或不動產），又該屋售價為新臺幣（下同）275萬元，兩造乃約定由被上訴人先行支付頭期款20萬元，由被上訴人之友人 張秀麗 與屋主 王碧瑜 訂立買賣契約，並委託 弘群 代書事務所代書代為辦理系爭房屋過戶及貸款事務。又因上訴人信用較佳，故兩造復約定將系爭房屋登記為上訴人所有，及由上訴人向寶華銀行中港分行（以下簡稱寶華銀行）申辦借款，上訴人並於94年2月間前往寶華銀行辦理借款及開立以上訴人名義帳號：00000000000帳戶（以下簡稱系爭帳戶），又為順利履約並給付買賣價金，上訴人即交付3張已蓋妥上訴人印鑑之空白取款條（下簡稱系爭空白取款條）及代領存摺之委託書予弘群代書事務所職員丙○○。未料，上訴人事後取回存摺時發現，上訴人向寶華銀行貸款340萬元，扣除尾款及相關費用後，應剩餘797,716元，然系爭帳戶內卻僅存數千元，而遭被上訴人盜領79萬元，自屬侵權行為。又按債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償，有最高法院85年台上字第3043號民事判決可參。查原判決理由既認定，兩造係共同投資系爭房屋，則寶華銀行上訴人名義系爭帳戶金額，屬兩造之共有財產，其設立之目的乃在於用於支付規費、系爭房屋修繕費用、利息支出及辦理房屋之過戶費用及代書費等，被上訴人未經上訴人同意，自無提領全部金額供個人使用，現被上訴人全部提領花費殆盡，亦是侵害上訴人之共有權，是上訴人主張侵權行為，顯依法有據。又查被上訴人曾支付系爭房屋之買賣訂金20萬元及過戶費用4萬元，應予以扣除，故本件請求賠償金額減縮為55萬元（79萬元-20萬元-4萬元＝55萬元）等詞。為此求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣55萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：否認兩造共同投資系爭房屋，系爭房屋乃伊單獨投資，並約定以10萬元之報酬委請上訴人為系爭房屋之登記名義人，並向銀行申辦抵押貸款，故系爭房屋實際買受人為伊。惟嗣後因伊延誤給予上訴人10萬元之報酬，上訴人竟藉此要求提高報酬遭伊拒絕，上訴人遂要求取回系爭房屋所有權狀及鑰匙，並禁止伊再出售系爭房屋，伊乃將系爭房屋所有權真正移轉予上訴人。又伊雖持系爭空白取款條向寶華銀行領取79萬元，但應扣除系爭房屋簽約金20萬元、代墊代書費4萬元及代繳系爭房屋二期貸款本息、代墊稅金、仲介費等，餘款為伊投資系爭房屋之報酬，故伊並無盜領上訴人存款等語，資為抗辯。
肆、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第55頁反頁及第56頁）
一、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋買賣契約，係於93年12月28日由丁○○以其友人張
秀麗名義與出賣人王碧瑜訂立，當日並由丁○○支付簽約金20萬元。
㈡94年1月間經由丁○○之告知，乙○○始知悉丁○○簽訂系爭房屋買賣契約。
㈢94年2月間由乙○○向寶華銀行申辦借款及開立乙○○的帳
戶（000-000-000000；下簡稱系爭帳戶），寶華銀行並將貸款撥入乙○○的系爭帳戶，作為買受系爭房屋之花費。
㈣丁○○於94年2月25日自乙○○的系爭帳戶提領79萬元。
㈤系爭帳戶總共貸款340萬元，且乙○○已於96年3月29日全部清償完畢。
二、兩造爭執事項：（見本審卷第78頁）丁○○持系爭空白取款條領取寶華銀行上訴人系爭帳戶內存款79萬元，其中之55萬元存款，是否構成盜領存款之侵權行為？
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張被上訴人丁○○持系爭空白取款條領取寶華銀行上訴人系爭帳戶內存款79萬元，其中之55萬元部分，構成盜領存款之侵權行為云云，然被上訴人固不諱言持系爭空白取款條自上訴人系爭帳戶內領取79萬元，然辯稱伊並未盜領上訴人存款，是本件首應審究者，厥為被上訴人領取系爭帳戶內之存款79萬元，其中55萬元部分，是否為盜領存款之不法行為？茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。
又按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，最高法院37年上字第8816號亦著有判例。
㈡經查，系爭房屋之買賣經過，均由被上訴人出面交易，並先
支付簽約金20萬元，即真正買受人為被上訴人丁○○，上訴人乙○○乃被上訴人所找之借名登記者（查先前買賣契約之買受人名義人為張秀麗）；另系爭房屋之抵押貸款手續，亦由被上訴人出面辦理，並借上訴人名義，向銀行辦理貸款乙節，業經證人即仲介 洪坤宗 、代書丙○○、銀行行員 鍾雨潔 分別於刑案偵查、及本院審理時證述綦詳，並有系爭房屋買賣契約書為憑（見原審卷第4至12頁）。甚且證人房屋仲介洪坤宗供證：（問：你經手之「台中市○區○○○路4段232號3樓之3」房屋買賣過程？《何時接案、如何找買方及賣方、如何仲介》約於93年12月間，丁○○看到我們公司登在報紙廣告有「台中市○區○○○路4段232號3樓之3」房屋要賣，所以就主動打電話至永春不動產北台中加盟店找我，並且指名要看「台中市○區○○○路4段232號3樓之3」，約1、2天後我就帶他去看該房屋，我記得當時他有出價，我有讓他簽一紙議價委託書後，再將該委託書請同事 陳家福 轉交給賣方。賣方同意後，在93年12月28日簽約，當天丁○○有先給付簽約金，金額多少我忘記了，在簽完約之後的代書作業都是甲○○與丙○○辦理．．．」等詞在卷（見本院調閱台灣台中地方法院檢察署《下稱台中地檢署》95年他字第2989號第33-34頁）；證人代書丙○○結證證稱：（法官問：系爭門牌號碼台中市○區○○○路4段232號3樓之3房屋是何人辦理過戶手續？）是我負責辦理的。（法官問：系爭房屋的買受人是何人？）丁○○。（法官問：為何系爭房屋會過戶在乙○○名下？）因為丁○○帶乙○○到弘群代書事務所，說要登記在乙○○名下。因為丁○○說乙○○是他的人頭。（法官問：提示不動產買賣契約書，為何該契約書上之買受人為張秀麗？）簽立上開不動產買賣契約書當天，丁○○帶張秀麗來弘群代書事務所，賣方王碧瑜也在場，要簽定上開不動產買賣契約書，要簽約當時丁○○拿出現金20萬元，作為系爭不動產買賣契約的簽約款，丁○○說有事要先走，請張秀麗代為簽約，所以買方就寫張秀麗的名字。（法官問：本件系爭不動產買賣之買受人究是何人？）買受人應是丁○○，因為系爭房屋從頭到尾都是由丁○○與我接洽，房屋的總價為新台幣275萬元，其中簽約金20萬元是由丁○○出的。
其餘房屋的價項也是丁○○找銀行接洽的及找乙○○向銀行辦理貸款。又因本件買賣契約書第6條第3款約定可指定登記名義人。所以在辦理系爭房屋過戶時，丁○○說要將系爭房屋登記在乙○○名下。所以將不動產買賣契約書的公契（交付地政事務所之買賣契約書）上的買方記載為乙○○。（法官問：系爭房屋的貸款是何人辦理？）我只負責辦理地政事務所的抵押權登記事項，其餘都是由丁○○自行接洽的。至於先前向寶華銀行辦理貸款的核准手續都是由丁○○負責，待寶華銀行核准貸款後，寶華銀行派人員到弘群代書事務所辦理對保手續時，我才知道貸款人是乙○○，且丁○○要將系爭不動產登記為乙○○。當場對保時，有丁○○、乙○○及寶華銀行人員鍾小姐還有房屋仲介人員洪坤宗及我本人．．．」等語在卷；證人即貸款銀行之經辦人員鍾雨潔於刑案偵查中供稱：（問：乙○○為何找你辦理房貸？辦理房貸過程？）剛開始是丁○○約於93年11月或94年1月份時拿該址不動產謄本給我，請我估算可貸多少錢，我估算後約300餘萬，後來丁○○拿貸款人乙○○之資料給我，請我送件，我收件後有撥打電話與乙○○聯絡，確認貸款事宜後，就將該件貸款案送交給銀行，後來《詳細時間不記得》就到丙○○位於台中市○○街附近之代書事務所辦理對保，當天我才第一次見到乙○○。（問：如何對保？對保過程請詳述？有無請乙○○事先開立空白取款條？何原因請其開立空白取款條？）核對對保契具、設定契約書、開戶資料等資料，當天請乙○○事先開立三張空白取款條，一張是因核款之後要代書代償該「台中市○區○○○路4段232號3樓之3」文心圓邸的房屋原本之銀行貸款及扣抵貸款手續費用的，其他二張是丙○○說他們代書事務所辦理交付尾款及仲介費用所需，所以就請乙○○事先蓋好三張空白取款條。（問：乙○○蓋於取款條之印章何人保管？核款後銀行貸款存摺何人保管？空白取款條何人保管？）乙○○在蓋好空白取款條後就當我面將印章給代書，核款後銀行存摺通常都是先放在銀行，等貸款本人來領，但本件我不知道過程，因為當時我請假出國，乙○○當天蓋好三張空白取款條後，我帶一張空白取款條先行離開，後來我將該取款條交回銀行以便核款後作代償之用，其餘二張空白取款條放在丙○○那裡．．」等詞在卷（見本院調閱台中地檢署95年他字第2989號第36-38頁），足證上訴人確為系爭房屋之借名登記者，被上訴人並借上訴人名義向寶華銀行抵押貸款。次查，被上訴人領取系爭帳戶內之79萬元取款條，其上之印鑑乃上訴人本人親蓋，為上訴人所自認在卷（見本審卷第28頁）。則上訴人當初交付之取款條，雖係空白，未填載金額，惟因係上訴人親自蓋妥印文後始為交付，則被上訴人持之提領系爭存款，支付系爭房屋相關費用，自已獲得上訴人之授權，而非盜領存款之不法行為。
㈢又上訴人雖辯稱伊與被上訴人共同投資系爭房屋云云，然此
非但為被上訴人所否認，且上訴人自認並無簽立書面投資契約，又無旁人在場聽聞等詞在卷（見本審卷第28頁反面）；甚且檢察官質問上訴人系爭房屋之價金及貸款究多少？上訴人竟不清楚，僅稱（價金）280幾萬元；貸款330或334萬元云云在卷（見本院調閱台中地檢96年度偵緝字第89號卷96年2月15日問訊筆錄），足證上訴人所辯伊與被上訴人共同投資系爭房屋云云，顯不足採。
陸、綜上所述，本件上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償自系爭帳戶領取之存款55萬元本息，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年7月30日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官簡清忠法官陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國97年7月30日
Ａ