裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第852號刑事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第八五二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八七九號，中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度毒偵字第一五九二號，併辦案號：九十年度毒偵字第二八八四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之注射針筒參支，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案放置第二級毒品瓶子內剩餘之第二級毒品安非他命殘渣（量微無法秤重），沒收銷燬之；放置第二級毒品安非他命之瓶子壹個、安非他命吸食器壹組，均沒收。應執行有期徒刑壹年伍月；扣案放置第二級毒品瓶子內剩餘之第二級毒品安非他命殘渣（量微無法秤重），沒收銷燬之；扣案之注射針筒參支、放置第二級毒品安非他命之瓶子壹個、安非他命吸食器壹組，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）八十五年十一月二十六日以八十五年度易字第六四二九號判處有期徒刑八月，復經本院以八十六年度上易字第五八一號駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣板橋地方法院於八十六年九月十九日以八十六年度易字第五九五六號判處有期徒刑十月確定，二案合併執行，於八十七年十一月十八日執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十七年十一月十七日裁定應送勒戒處所觀察勒戒。又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於八十八年一月二十五日裁定應送勒戒處所觀察勒戒；嗣再經臺灣臺北地方法院於八十八年二月二十三日裁定另入勒戒處所施以強制戒治，又於八十八年八月三十一日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其後強制戒治期滿，由台灣台北地方法院檢察署於九十年二月六日以九十年度戒毒偵字第二四、二五、二六號不起訴處分書為不起訴處分在案。仍不知悛悔，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年二月七日起至同年五月三十一日止，連續在台北市○○區○○街○○○號十二樓一二０一室租住處所等處，施用第一級毒品海洛因（起訴書誤載為嗎啡，應予更正）、第二級毒品安非他命多次，嗣於九十年五月三十一日十六時許，在台北市○○區○○街○○○號十二樓一二０一室室租住處所為警查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命殘渣瓶一個（安非他命殘渣量微無法秤重）、安非他命吸食器一組，經移送臺灣臺北地方法院檢察署，由檢察官諭知以新台幣三萬元交保候傳；旋並聲請由臺灣臺北地方法院於九十年八月二十一日以九十年度毒聲字第一七九三號裁定令入戒治處所，施以強制戒治壹年。乃甲○○自九十年六月一日交保候傳起至同年八月六日止，仍承前施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，連續在台北市○○區○○街○○○號十二樓一二０一室租住處所或臺北市○○街新生公園內之男廁等處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，嗣於九十年八月六日凌晨一時二十分許，在臺北市○○區○○街○○○號前查獲，並扣得其所有預備供注射海洛因之注射針筒（尚未使用過）三支。經警局訊問並採尿後，甲○○自飭回時起，至同年十一月十日止，仍承前施用第一級毒品海洛因之括犯意，連續在台北縣中和市○○路○○○巷○號五樓住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十年十一月十日十六時五十分許，在臺北市○○區○○○路○○○號前遇警盤查，於警訊中採尿送驗發見有嗎啡之陽性反應，而查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，復查：㈠被告自九十年二月七日起至同年五月三十一日止，每日連續在台北市○○區○○
街○○○號十二樓一二０一室租住處所等處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於九十年五月三十一日十六時許，在台北市○○區○○街○○○號十二樓一二０一室租住處所為警查獲之事實，有被告所有之放置第二級毒品殘渣瓶一個、安非他命吸食器一組扣案可證。又，扣案放置第二級毒品之殘渣瓶內所餘之殘渣，經臺北市政府警察局中山分局鑑驗結果呈安非他命反應（量微無法秤重），有該局出具之毒品初步鑑驗報告單一紙附卷可證（見九十年度毒偵字第一五九二號卷第十頁）。且，被告於九十年五月三十一日為警查獲後，警訊中所採尿液經送請法務部調查局以「氣相層析質譜儀分析法」檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局九十年七月二十九日（九０）陸一字第九００四六三四六號檢驗通知書附在九十年度毒偵字第一五九二號卷第四十七頁卷可稽；被告此部分之自白，核與事實相符，應屬可信。
㈡被告自九十年六月一日交保候傳起至同年八月六日止，連續在台北市○○區○○
街○○○號十二樓一二０一室室租住處所或臺北市○○街新生公園內之男廁等處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於九十年八月六日凌晨一時二十分許，在臺北市○○區○○街○○○號前查獲之事實，有其所有預備供注射海洛因之注射針筒（尚未使用過）三支扣案可證；又被告於九十年八月六日凌晨一時二十分許，為警查獲後，警訊中所採尿液經送請台北市立療養院煙毒尿液檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該療養院九十年八月二十三日尿液檢驗報告書附在九十年度毒偵字第二八八四號卷第三頁卷可證；被告此部分之自白，核與事實相符，亦屬可信。
㈢被告自九十年八月六日凌晨經警局訊問並採尿後飭回時起，至同年十一月十日止
，連續在台北縣中和市○○路○○○巷○號五樓住處，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十年十一月十日十六時五十分許，在臺北市○○區○○○路○○○號前遇警盤查，於警訊中採尿送驗發見有嗎啡之陽性反應而查獲之事實，除據被告自白在卷外，被告於九十年十一月十日被查獲時在警訊中所採尿液，經送臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該公司九十一年一月二十三日出具之濫用藥物檢驗報告一紙附在原審卷地八十二頁足憑；被告此部分之自白，核與事實相符，同屬可信。
㈣被告雖另又自白：自九十年八月六日凌晨經警局訊問並採尿後飭回時起，至同年
十一月十日止，仍有連續施用第二級毒品安非他命云云。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。遍閱全卷，被告此部分之自白，並查無其他積極證據以為佐證；揆諸前揭規定，自不得僅以自白，即執為此部分被告涉有施用第二級毒品安非他命之唯一證據。此部分被告之犯罪尚屬不能證明，檢察官復未曾就此部分提起公訴或移送併辦；原審判決認被告此部分亦涉有施用第二級毒品安非他命犯行，尚有未當。
㈤被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，於強制戒治期滿
經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年二月六日以九十年度戒毒偵字第二四、二五、二六號為不起訴處分在案，有九十年度戒毒偵字第二四、二五、二六號為不起訴處分一件附在九十年度毒偵字第一五九二號卷第三十八頁卷可證。又查，被告被查獲本案施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，經檢察官聲請，由臺灣臺北地方法院於九十年八月二十一日以九十年度毒聲字第一七九三號裁定令入戒治處所，施以強制戒治壹年，復有該九十年度毒聲字第一七九三號裁定一份在卷可按（見原審卷第四十二頁）。是被告於前次施用毒品案件經不起訴處分確定後，再犯本件連續施用第一級毒品及第二級毒品之罪，經裁定送強制戒治之事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告施用前後非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係分別基於概括犯意而為，應各依連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。公訴人雖僅就被告自九十年五月起至同年月三十一日往前回溯九十六小時及廿六小時內之某時，施用第一級毒品及第二級毒品犯行部分提起公訴，而未就前述犯罪事實欄所載被告其餘之施用第一級毒品及第二級毒品部分犯行起訴；然因上開未起訴部分之被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，核與已提起公訴之被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，分別有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，應為起訴效力所及，故本院自得併予審判。再查，被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣臺北地方法院於八十五年十一月二十六日以八十五年度易字第六四二九號判處有期徒刑八月，復經本院以八十六年度上易字第五八一號駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣板橋地方法院於八十六年九月十九日以八十六年度易字第五九五六號判處有期徒刑十月確定，二案合併執行，於八十七年十一月十八日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內，再犯本案之罪，係屬累犯，應分別依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。又，被告所犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於九十年五月三十一日十六時許，在台北市○○區○○街○○○號十二樓一二０一室租住處所為警查獲，經警訊、採尿後移送臺灣臺北地方法院檢察署，至九十年六月一日十七時五分始經具保；又於九十年八月六日凌晨一時二十分許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警查獲，帶回警局訊問、採尿；此期間自無施用毒品之可能。乃原判決竟認被告自九十年二月七日起至同年十一月十日止，「連續每日」施用第一級、第二級毒品，自有未洽。㈡誤認被告自九十年八月六日凌晨經警局訊問並採尿後飭回時起，至同年十一月十日止，仍有連續施用第二級毒品安非他命之犯行（已如前述），亦有未當。被告之上訴意旨以原審量刑過重，而未指摘及此，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告非法施用毒品多次，經判處有期徒刑執行完畢及裁定令入勒戒處所施以強制戒治後仍未戒除；其犯罪行為雖係自我戕害，手段亦非以暴力為之，然對社會善良風俗仍有危害，及犯後坦承犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案放置第二級毒品瓶子內剩餘之安非他命殘渣係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品（量微無法秤重），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之。放置第二級毒品安非他命之瓶子一個、安非他命吸食器一組，係被告供犯罪所用之物；扣案尚未使用過之注射針筒三支，係被告預備供注射海洛因之用，且均屬被告所有，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十一年五月三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於製藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。