裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第339號民事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度重訴字第三三九號
原告興大營造股份有限公司法定代理人梁昌枝複代理人林禎祺被告東元建設有限公司法定代理人 蔡勝賢 被告 東升 建設有限公司法定代理人陳錫麟複代理人 張錦華 右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告東升建設有限公司應給付原告興大營造股份有限公司新臺幣肆拾玖萬貳仟元及自中華民國九十年七月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告東升建設有限公司負擔百分之七，餘由原告興大營造股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告興大營造股份有限公司以新臺幣壹拾伍萬元為被告東升建設有限公司提供擔保後，得為假執行；被告東升建設有限公司於假執行程序實施前以新臺幣肆拾玖萬貳仟元為原告興大營造股份有限公司提供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告東元建設有限公司應給付原告新臺幣（下同）六百二十六萬五千二百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（一）被告東升建設有限公司應給付原告七十萬九千九百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）原告願提供現金或上海商業儲蓄銀行可轉讓定期存單為擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）依大家有園及旭日東昇之工程所在地之台北縣政府制訂之工程工期核算要點之規定（証十一），工程期限之總日曆天數為應計日曆天，即除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內），而不計日曆天為①依習俗不工作之假日②因新裝及遷移電力、電信、給水等設備影響，致工程不能進行，即要徑作業致不能進行者，③應辦理變更設計致工程無法進行者。則：
㈠原告向被告東元公司承攬建築大家有園Ａ、Ｂ、Ｃ棟新建工程，雖於八十七
年五月五日開工，於八十八年十月二十六日取得使用執照，其間歷經有五百三十五天，然計算日曆天而應扣除之天數有：
⒈自八十七年五月五日至八十八年十月二十六日間不計日曆天之依習俗不工作之假日有八十四天（詳附表一）。
⒉自八十八年九月六日至八十八年十月二十一日，因建築師面積計算錯誤，
致應辦理屋凸面積更正，而造成使用執照核發延遲之四十六天，此部分被告東元公司亦同意屬不可歸責於原告之原因所致，且屬前開③應辦理變更設計致工程無法進行之情。此雖被告東元公司亦同意扣除，惟其同意扣除之天數為四十五天，然自八十八年九月六日至八十八年十月二十一日核准更正日應為四十六天，非四十五天。
⒊再自八十八年四月二十一日至八十八年六月二十三日為被告東元公司向電
力、電信、自來水、瓦斯等管線單位繳款，管線單位向三重市公所申請，經三重市公所核准外線挖路許可之時間，而八十八年六月二十四日至八十八年六月二十六日為管線單位派工施作之時間。原告申請核發使用執照須施作完成之周邊道路整理，路面鋪設、路燈裝設等工程，須待上開要徑作業完成後始得以為之，為此上開要徑作業共計花用之六十六天，非可歸責於原告，且屬前開②因新裝電力、電信、給水等設備影響，致工程不能進行，即施工要徑致不能進行之情，應予扣除（詳路燈申請登記簿，証十二）。
⒋據上，原告施作大家有園雖歷經五百三十五天，然扣除上開八十四天、四
十六天、及六十六天後，原告施作大家有園之日曆天只有三百三十九個日曆天，並無逾越兩造約定之四百個日曆天。
㈡原告向被告東升公司承攬建築旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟新建工程，雖均於八十
六年八月五日開工，而分別於八十七年十月三日、八十七年十月三日、八十七年十一月十一日取得Ａ、Ｂ、Ｃ棟之使用執照，其間歷經有四百二十四天、四百二十四天及四百六十四天，然計算日曆天應扣除之天數有：
⒈自八十六年八月五日至八十八年十一月十一日間不計日曆天之依習俗不工作之假日有八十天（詳附表二）。
⒉自八十七年九月十四日起因鄰屋違章事，原告將本建築案交回被告東升公
司處理，至八十七年十月二十三日被告東升公司始處理妥善，其間共計有四十五天，此乃不可歸責於原告之事由所致。
⒊原告施作旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟雖歷經四百二十四天、四百二十四天及四
百六十四天，然扣除前開八十天、四十五天後，原告施作旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟工程之日曆天只有二百九十九個日曆天、二百九十九個日曆天、及三百三十九個日曆天，並無逾越兩造約定之四百二十個日曆天。
（二）被告對於原告主張東升公司委請原告建築之旭日東升新建工程，原告於八十七年四月二十九日已建築完成而向台北縣建管處申請使用執照之核發，俟建管處現場會勘發現鄰屋違章建築占用本案基地等情，而要求改善，為此原告自八十七年九月十四日起將本建築案交回被告東升公司處理上情，直至八十七年十月二十三日被告東升公司始處理妥善等情，當庭表示不爭執，惟辯稱原告隱瞞上情，致其未於施工前排除，造成請領執照之遲延，然查系爭房屋之基地為被告所有，被告對於上情非不知情者，再且排除系爭房屋之基於遭他人無權占用之情，亦非原告應負責任，被告之主張實無理由。
（三）被告對於原告主張大家有園新建工程自八十八年四月二十一日至八十八年六月二十三日為被告東元公司向電力、電信、自來水、瓦斯等管線單位繳款，管線單位向三重市公所申請，經三重市公所核准外線挖路許可之時間，而八十八年六月二十四日至八十八年六月二十六日為管線單位派工施作之時間等情，及原告申請核發使用執照，須先取得三重市公所之無損害公共設施証明，而原告向三重市公所申請核發無損害公共設施証明，則須待上開管線單位施作完成後，原告始得以將其開挖之周邊道路為整理，路面為鋪設、標線，路燈為裝設等工程，為此上開管線單位之施作，為本案工程之要逕作業，當庭表示不爭執，惟辯稱該等要逕作業應由原告負責施作及辦理，該等工程之施作及申請天數應計入工期計算，然查該等要逕作業並非原告所應施作之工程，詳工程合約書並無含括該等工程可以知悉。
（四）被告對於原告主張房屋已遭屋頂加蓋，窗戶打掉重砌、打掉原有外牆再行外推重砌牆壁等情形，並不否認，且房屋已遭上開破壞之情，除有原証十五、
十六、十七、十八等相片為証外，另有大家有園Ａ棟東、北立面完工相片、現況相片（証十九），西、南立面完工相片、現況相片（証二十），屋頂違建現況相片、地下室頂版違建之現況相片（証二十一），大家有園Ｂ棟及Ｃ棟之完工相片及現況相片（証二十二、二十三）是証，且有旭日東昇Ａ、Ｂ棟及Ｃ棟房屋頂樓加蓋一樓之相片（証二十四）可參，故：
㈠原告否認被告所主張之瑕疵存在之情，查被告以提出相片為系爭房屋存在瑕
疵之憑証，惟該等相片應非系爭房屋之相片，蓋系爭房屋原告已點交給購屋者，而購屋者於查看該等房屋無瑕疵後，始出具點交單予原告，原告將該等點交單交被告，被告持點交單始得以向購屋者收受房屋之尾款（即交屋款），被告既已收受系爭房屋之交屋款，則系爭房屋應無瑕疵存在；再且系爭房屋已交屋一、二年以上，原告未曾聽聞有何瑕疵之存在，直至本案繫屬於鈞院後，被告始持該等相片主張之，故原告否認該等相片中房屋之瑕疵為系爭房屋之瑕疵。
㈡退萬步言，若系爭相片上之房屋瑕疵，為系爭房屋之瑕疵，則依據上開系爭
房屋原建築結構已遭破壞等情以觀，則該等瑕疵之發生原因，應非可歸責於原告，且被告對於該等瑕疵之產生原因亦無法舉証証明，係可歸責於原告所致。
㈢被告雖提出大家有園三重市○○街○○巷○○號房屋之鑑定報告，惟查該鑑
定報告係依據被告交付之相片為鑑定，然相片內容之真正已為原告否認，則依該等相片所為之鑑定，應無法為該房屋瑕疵之証明，再言該鑑定報告亦只為修復方式及修復費用之鑑定，並無對於瑕疵產生原因作鑑定，被告以該鑑定報告為憑，主張以該鑑定報告鑑定之修復費用抵扣工程款，誠無理由。
三、證據：提出興大營造有限公司及興大營造股份有限公司之變更登記事項卡、公司執照、營利事業登記證、大家有園Ａ棟工程合約書、大家有園Ｂ棟工程合約書、大家有園Ｃ棟工程合約書、大家有園使用執照、旭日東昇Ａ、Ｂ棟工程合約書、旭日東昇Ｃ棟工程合約書、旭日東昇使用執照、高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點、台北縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點、路燈申請登記簿、旭日東昇管委會 程忠龍 簽署收據、照片等影本為證據。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）東元建設有限公司部分：㈠按乙方（即原告）配合工期表之工程進度於開工後四百日曆天內完成。．．
．工程完工日以使用執照核准日為準（系爭工程合約書第六條第一、二項）。又按乙方（即原告）未於約定期限內完工，每延誤一天罰違約金為承攬金額千分之一。上述罰金得在乙方工程款或尾款內優先扣除（系爭工程合約書第六條第四項）。再按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬（民法第四百九十四條前段）。本件被告東元公司就系爭大家有園
Ａ、Ｂ、Ｃ棟之工程，固尚有六百二十六萬五千二百三十一元元之工程款未給付予原告，惟因原告自八十七年五月五日開工後，迄至八十八年十月廿六日始取得使用執照（見被證二），其施作系爭工程之日數為五百三十五天，而雙方合約所訂之完工期限僅四百天，故原告共遲延一百三十五天，扣除因建築師面積計算錯誤，而造成使用執照核發延遲四十五天後，原告共遲延完工日之日數為九十天，此依上開合約第六條第四項之約定，被告東元公司計得由應給付予原告之陸佰貳拾陸萬伍仟貳佰參拾壹元之工程款中扣除伍佰玖拾肆萬元（計算式如下：（15,432,000＋11,445,000＋39,123,000）元×1/1000×90日=5,940,000元），以做為違約處罰，扣除後原告得請領之工程款，僅餘三十二萬五千二百三十一元。又本件原告所完成之系爭工程因施工不良，而產生牆壁龜裂、漏水等多種瑕疵，惟經被告履次通知補正，然原告仍遲未修繕（見被證三），訴訟中經委由土木技師 李武駿 鑑定結果，僅Ｃ棟之修復費用即高達五十一萬五千六百十元（見被證十一），此依上開民法第四百九十四條前段之規定，被告自得請求減少與上開修復必要費用等額之報酬，經與被告尚應給付予原告之三十二萬五千二百三十一元工程款抵銷後，原告就系爭工程除已無工程款可資請領外，尚應給付被告十九萬零三百七十九元，是原告之訴依法顯無理由，殊不足採。
㈡又按所謂「日曆天」，依 文義 解釋乃指曆法上之一日即屬工期一天（見附件
一）。有關本件原告提出「台北縣政府工期核算要點」及「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」主張系爭合約之日曆天應扣除星期例假日、國定假日及民俗節日乙節。經查微論上開台北縣政府及高雄市政府之工期核算要點，僅係規範該兩機關對外發包工程事宜之依循準則，並無當然拘束私人間工程承攬關係之效力，茍就文義解釋而言，所謂日曆天，當指曆法上之一日即屬工期一天而無疑。又由原告於例假日亦派員施工乙節觀之（見被證十），足證原告上開主張不惟於法無據，亦與事實不符，殊不足採。
㈢有關原告主張電力、電信、自來水、瓦斯等管線單位之施作，為本案工程之
要逕作業，其施工所花費之期日，應予扣除乙節。經查電力、電信、自來水、瓦斯等相關工程及申請核發無損害公共設施證明依約均應由原告負責施作及辦理，故該等工程之施作及申請天數當然應計入工期計算，原告上開所指顯屬無據，洵無理由。
（二）東升建設有限公司部分：㈠按乙方（即原告）配合工期表之工程進度於開工後四百二十日曆天內完成。
工程完工日以使用執照核准日為準（系爭工程合約書第六條第一、二項）。
又按乙方（即原告）未於約定期限內完工，每延誤一天罰違約金為承攬金額千分之一。上述罰金得在乙方工程款或尾款內優先扣除（系爭工程合約書第六條第四項）。查本件原告自八十六年八月五日開工後，迄至八十七年十月三日、八十七年十月三日及八十七年十一月十一日始分別取得Ａ、Ｂ及Ｃ棟之使用執照（被證五），其施作系爭工程之日數分別為四百二十四、四百二十四及四百六十四天，而雙方合約所訂之完工期限則均為四百二十天，故原告共分別遲延四、四及四十四天，此依上開合約第六條第四項之約定，原告共應給付二百四十九萬一千二百元（計算式如下：（23,520,000×1/1000×4）元＋（54,480,000×1/1000×44）元=2,491,200元）之違約金予被告，此依上開合約書之規定，於扣除被告尚未給付之七十萬九千九百二十元之工程款後，原告尚應給付一百七十八萬一千二百八十元之違約金予被告，是被告依約自不須再給付報酬予原告。
㈡所謂「日曆天」，依文義解釋乃指曆法上之一日即屬工期一天（見附件一）
。有關本件原告提出「台北縣政府工期核算要點」及「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」主張系爭合約之日曆天應扣除星期例假日、國定假日及民俗節日乙節。經查微論上開台北縣政府及高雄市政府之工期核算要點，僅係規範該兩機關對外發包工程事宜之依循準則，並無當然拘束私人間工程承攬關係之效力，茍就文義解釋而言，所謂日曆天，當指曆法上之一日即屬工期一天而無疑，又由原告於例假日亦派員施工乙節觀之（見被證十），足證原告上開主張不惟於法無據，亦與事實不符，殊不足採。
㈢有關原告主張因被告東升公司所提供之基地遭鄰房占用，原告於八十七年九
月十四日將此情告知被告東升公司處理，東升公司至八十七年十月廿五日始處理妥善，此間共四十一天應予扣除乙節，經查原告於進場施工前會勘及放樣時，系爭工程基地是否有遭他人占用，原告應已知悉，惟原告卻隱瞞實情，而未告知被告上情，致被告東升公司無法於請領使用執照前適時排除，故造成請領使用執照遲延，顯係可歸責於原告之事由，焉得轉由被告負擔之？
三、證據：提出大家有園Ａ、Ｂ、Ｃ棟工程合約書、大家有園使用執照、存證信函、旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟工程合約書、旭日東昇使用執照、行政院公共工程委員會出版政府採購履約爭議處理案例彙編（一）第四二二頁至四二四頁、台北縣三重市公所民國九十年六月二十九日九○北縣重工字第二七六七二號函、照片、三重郵局一五三七號存證信函、興大營造有限公司施工日報表、三重市○○街○○巷○○號大家有園新建工程修復費用鑑估報告書等影本為證據。
理由
一、本件原告主張其與被告東元建設有限公司於八十七年四月十五日簽訂工程承攬契約，由原告承攬建築被告東元建設有限公司之「大家有園Ａ棟」房屋（建造號碼：八六重建字第九五○號，基地坐落台北縣三重市○○○段後埔小段九之七、九之一○八（部分）地號），「大家有園Ｂ棟」房屋（建造號碼：八六重建字第九四六號，基地坐落後埔小段九之八地號）、「大家有園Ｃ棟」房屋（建造號碼：
八六重建字第九四五號，基地坐落後埔小段九之一、九之四○地號）等房屋新建工程，約定工程應於開工後四百個日曆天內完工，工程完工日以使用執照核准日為準（工程承攬合約書第六條第二款），前揭房屋分別於八十七年五月五日開工，八十八年十月二十六日取得房屋使用執照等事實，為兩造所不爭執，並有兩造均不爭執其真正之工程承攬契合約書三件、台北縣工務局八十八重使字第一○一
五、一○一三、一○一四號使用執照影本在卷可參，自堪信原告此部分之主張為真實。又原告主張其與被告東升建設有限公司於八十六年間訂定工程承攬契約，由原告承攬被告東升建設有限公司之「旭日東昇Ａ、Ｂ棟」房屋（基地坐落台北縣三重市○○段九六七（部分）、九六八之一、九六八之二地號）、「旭日東昇Ｃ棟」房屋（基地坐落新海段九六七（部分）、九六八地號）房屋新建工程，約定工程應於開工後四百二十個日曆天內完工，工程完工日以使用執照核准日為準（工程承攬合約書第六條第二款），均於八十六年八月五日開工，而分別於八十七年十月三日、八十七年十一月十一日取得Ａ、Ｂ、Ｃ棟之使用執照，亦為兩造所不爭執，並有兩造均不爭執其真正之工程承攬契約書二件、台北縣工務局八七重使字第八八三、九八六號使用執照影本在卷可稽，原告此部分之主張亦堪信為真實。另原告主張被告東元建設有限公司猶有工程款六百二十六萬五千二百三十一元尚未給付原告，而被告東升建設有限公司亦有七十萬九千九百二十元尚未給付原告等情，亦為被告東元建設有限公司、東升建設有限公司所不爭執，原告此部分主張亦堪信為真實。
二、關於被告東元建設有限公司部分：本件原告又主張其為被告東元建設有限公司承攬之「大家有園Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋於八十七年五月五日開工，於八十八年十月二十六日完工取得使用執照，其間歷經五百三十五天，原告主張應扣除自八十七年五月五日至八十八年十月二十六日間不計日曆天之依習俗不工作之假日八十四天，及自八十八年九月六日至八十八年十月二十一日，因建築師面積計算錯誤，致應辦理屋凸面積更正，而造成使用執照核發延遲之四十六天，與自八十八年四月二十一日至八十八年六月二十三日向電力、電信、自來水、瓦斯等管線單位繳款，管線單位向三重市公所申請，經三重市公所核准外線挖路許可之時間，而八十八年六月二十四日至八十八年六月二十六日為管線單位派工施作之時間，共計六十六天等，原告施作大家有園雖歷經五百三十五天，然扣除上開八十四天、四十六天、及六十六天後，原告施作大家有園之日曆天只有三百三十九個日曆天，並無逾越兩造約定之四百個日曆天一節，但為被告東元建設有限公司所否認，並抗辯稱原告施作系爭工程之日數為五百三十五天，而雙方合約所訂之完工期限僅四百天，故原告共遲延一百三十五天，扣除因建築師面積計算錯誤，而造成使用執照核發延遲四十五天後，原告共遲延完工日之日數為九十天等語。經查：
（一）關於建築師重新計算房屋面積時間四十六日部分：本件依照兩造所不爭執之開工及取得使用執照日期即八十七年五月五日至八十八年十月二十六日計算，合計經歷五百四十日（工程開工日，原告應即開始施工，當天應計入，兩造約定以使用執照核發日為完工日，當天亦應計入，原告雖主張為五百三十五日，但仍應以實際依曆計算之結果為準），兩造所不爭執部分為因建築師計算房屋面積錯誤而延宕之八十八年九月六日至八十八年十月二十一日，被告東元建設有限公司雖僅稱得扣除四十五日不計，然九月六日至十月二十一日實際上為四十六日，則原告主張該不可歸責於原告事由之四十六日應予扣除，此部分自屬可採。
（二）關於申請水電等民生服務之期間部分：原告主張於八十八年四月二十一日至八十八年六月二十三日為被告東元建設有限公司向電力、電信、自來水、瓦斯等管線單位繳款，管線單位向三重市公所申請，經三重市公所核准外線挖路許可之時間，而八十八年六月二十四日至八十八年六月二十六日為管線單位派工施作之時間，原告申請核發使用執照須施作完成之周邊道路整理，路面鋪設、路燈裝設等工程，須待上開要徑作業完成後始得以為之，為此上開要徑作業共計花用之六十六天，非可歸責於原告，故應扣除一節，則為被告東元建設有限公司所否認，並抗辯稱此部分事務為原告所應處理之事務，不能主張扣除工程期限等語，經查，依照兩造所訂定之工程合約書第六條第五款：「完工交屋：乙方（即原告）完成接水接電後，會同甲方（即被告東元建設公司）交屋；餘屋部分甲方應自接水接電後三個月內辦理驗收接管。」，則依照前述工程合約內容觀之，承攬人即被告東元建設有限公司乃在水電接妥之後才驗收接管新建完成之房屋，參以房屋使用執照應在地方主管機關核發無損害公共設施證明之後方能取得等情形，兩造又約定以使用執照之取得日為完工日，原告又未另行舉證證明雙方有就此部分約定不計入工程期限之事實，則被告抗辯申請水電等所需時間應計入工程期限內一節應屬可採，從而，原告主張前述申請水電等公共民生服務所需要徑作業時間六十六日應予扣除一節，自非可取。
（三）關於民俗節日、國定假日、例假日等不工作日部分：原告主張自八十七年五月五日至八十八年十月二十六日間有星期日、清明節、端午節、中秋節、中元節、春節、元旦、青年節、勞動節、教師節、國慶日、光復節、 蔣公 誕辰、國父誕辰、行憲紀念日等不計日曆天之依習俗不工作之假日有八十四天應予扣除，亦為被告東元建設股份有限公司所否認，並抗辯稱雙方所簽訂之工程合約係以日曆天為準，自應依曆計算天數等語；按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此有最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照，又關於契約內容之解釋，應依通常文義解釋契約文字所表示之意思解釋之，除當事人間有對於該事項或該契約文字有特別約定或依雙方當事人所共同認知之習慣有文字通常意義以外之意義外，自不得就當事人已為明確以文字表示之意義外為不同於通常狀況之文義而為解釋，且除文字之通常意義外，當事人主張與文字通常意義外為自己有利之事實，亦應就此變態之事實負舉證責任，否則即應依照表現於外而為一般人所得為相同認知之意義解釋之。本件依照雙方俱不爭執之工程承攬合約第六條第二款約定：「配合工期表之工程進度於四○○日曆天內完成。凡遇不能工作之日，經甲方（即被告東元建設有限公司）所派工程師之同意得免工作天數。工程完工日以使用執照核准日為準。」，依照一般文義而言，所謂之「日曆天」即為依曆計算之天數，別無其他可得爭論之意義存在，然原告主張依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點、台北縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點等之計算方式，日曆天之含義為「除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內）即為工程期限之日曆天數。」而所謂「不計日曆天」指依習俗之假日或因甲方（指定作人）原因致全部工程無法進行而停工之日並經核准者，有高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第七點以下及台北縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第四點第二項以下關於日曆天含義之規定可參，但為被告東元建設有限公司所否認，並抗辯稱前述要點並不適用於雙方間所訂立之工程合約，且原告在星期日等假日亦有進場施工等語，惟參照被告東元建設有限公司所提出之行政院公共工程委員會所編政府採購履約爭議處理案例彙編（一）第四二二頁以下之第五十四則案例所示：「本工程工期僅於合約規定在開工後七○○日曆天內完成，今廠商主張依『內政部營建署辦理工程工期核算要點』扣除國定假日、民俗節日後核算工期，惟另據內政部七十九年六月十五日台七十九內營字第七九四六二二號函關於營繕工程工期計算方式之規定，其中僅規定『工作天』應扣除國定假日、民俗節日及例假日，對於『日曆天』則無應予扣除之規定，而係委由各工程主辦機關依機關需求與工程性質之不同，事先於招標文件中規範。本案主辦機關未另行規定『日曆天』之計算方式，在廠商別無其他有利事證之情形下，應回歸至『日曆天』之文義，仍以日曆一天即為工期一天，以計算工期。」，可見於政府機關營繕工程時，亦無必須將民俗節日、國定假日、例假日自「日曆天」內扣除以計算工期，仍應以工程承攬契約當事人雙方約定之契約內容為準，則於本件中，原告與被告東元建設有限公司間所訂立之工程承攬契約既然約定工期為開工後四百個日曆天，本即應按照日曆計算，以日曆一天計為工期一天，原告主張應扣除民俗節日、國定假日、例假日以計算工期一節，自應就其此部分對其有利之事實舉證證明，但原告僅舉出非本件契約當事人之台北縣政府、高雄市政府所訂定之工期核算要點為其此部分主張之依據，卻未舉證證明本件工程承攬契約之當事人間對於工程期限之約定有援用上開二政府機關所訂定之工期核算要點為本件雙方契約內容一部分之事實，則原告主張依照前述二要點之規定扣除工期日數，自非可採。
（四）本件原告承攬之被告東元建設有限公司所定作「大家有園Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋新建工程，自開工至房屋使用執照核准日，依曆計算共經過五百四十日，其中因被告東元建設有限公司所委請之建築師之原因，房屋面積需重新計算所延誤之日數應予扣除部分為被告東元建設有限公司所不爭執，則該部分四十六日扣除後，原告為被告東元建設有限公司承攬之前述「大家有園Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋之應計算之工期乃為四百九十四日，雙方約定之工程期限為開工後四百日，則被告抗辯原告延誤工期完工一節，即屬可採，而其延誤之工期日數為九十四日。
（五）被告東元建設有限公司抗辯因原告延誤完工期限，依雙方訂定之工程承攬合約第六條第四款之約定，被告東元建設有限公司得自工程款內扣除五百九十四萬元以為違約賠償一節，為原告所否認；經查，依照原告與被告東元建設有限公司所訂定之系爭工程承攬契約第六條第四款約定：「乙方（即原告）如未於約定期限內完工，每延誤一天罰違約金為承攬金額千分之一。．．．。」，原告既未於約定之工程期限內完成房屋新建工程，則被告東元建設有限公司此部分之抗辯即為可採。而本件被告東元建設有限公司交予原告承攬之「大家有園」
Ａ、Ｂ、Ｃ等合計三棟房屋新建工程之工程款分別為三千九百十二萬三千元、一千一百四十四萬五千元、一千一百四十四萬五千元（均為含稅），合計總工程款為六千六百萬元，每日千分之一之違約金即為每日六萬六千元，九十四日之違約金即為六百二十萬四千元，但被告東元建設有限公司僅主張抵銷其中按九十日計算之違約金五百九十四萬元，自應以被告東元建設有限公司主張抵銷抗辯之範圍內抵銷之，則原告對於被告東元建設有限公司所得請求之工程承攬報酬請求權範圍，於前述被告東元建設有限公司主張之五百九十四萬元之範圍內因被告東元建設有限公司主張抵銷而消滅，原告就該部分請求被告東元建設有限公司給付工程款，即非有理由。
（六）被告東元建設有限公司又抗辯因原告施工品質不佳，使房屋有瑕疵，僅上述Ｃ棟房屋即需要五十一萬五千六百十元之修復費用，依民法第四百九十四條前段之規定，被告東元建設有限公司主張減少與上開修復費用等額之報酬，並主張與被告東元建設有限公司尚應給付原告之剩餘工程款抵銷一節，為原告所否認，並主張被告東元建設有限公司並未在工程保固期間內主張瑕疵，且房屋業經改造，原告不須負責等語；經查，被告東元建設有限公司前於九十年六月十五日以存證信函通知原告其所承攬新建之前述房屋有漏水、龜裂、等瑕疵，並催告原告應於文到三日內修補，逾期不修補，則被告東元建設有限公司將自行僱工修補，費用則主張由原告負擔，此有九十年六月十五日三重郵局第一五三七號存證信函影本在卷可參，而依照雙方訂定之工程承攬合約第二十二條約定：「本合約自全部竣工甲方（即定作人）驗收合格並交屋客戶完成起由乙方（即承攬人）保固乙年，並出具保固切結書，具自本工程款中保留一％做為保固保證金。在保固期內，倘工程一部分或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責無價修復，保固期限屆滿後，無息退還乙方。乙方在保固期間如未履行保固義務時，因保固所發生之修繕費用得由保證金中扣除之。如有不足之數乙方仍應負責給付或向其保證人索賠之。」，本件系爭原告所承攬新建之房屋為八十八年十月二十六日取得房屋使用執照，然依照雙方前述關於工程保固期限之計算為自交屋與客戶時起算，二者之起算雖有不同，然依照雙方所訂定之工程承攬合約第六條第五款之約定，除雙方會同將已經出售向客戶交屋外，餘屋部分定作人應自接水接電後三個月內辦理驗收接管，則按房屋使用執照之核准日期計算，至遲定作人即被告東元建設有限公司亦應在八十八年十月二十六日後之三個月即八十九年一月二十六日接管驗收系爭房屋，從而按照雙方約定之工程保固期限一年計算，即應至九十年一月二十六日屆滿，原告前述主張依雙方所訂定之工程承攬合約固非無可採，然依民法第四百九十九條規定，工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，民法第四百九十八條所定之期限即定作人依民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定之權利，其時效延為五年，且依民法第五百零一條規定，民法第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長，但不得減短，則建築物之定作人所得主張瑕疵擔保之權利雖依雙方訂定之工程承攬合約約定為一年，然因該約定違反民法第五百零一條之規定，自不生效力，則被告東元建設有限公司主張原告應負擔修復房屋瑕疵之費用，並主張與原告向被告東元建設有限公司所得請求之工程款內抵銷一節，應屬可採。被告東元建設有限公司復提出其因與購買系爭房屋之買受人間因房屋瑕疵發生糾紛，而委請結構土木技師鑑定之修復費用鑑估報告書，關於系爭房屋中Ｃ棟部分即需要五十一萬五千六百十元之修復費用，有李武駿結構土木技師事務所九十一年三月六日修復費用鑑估報告書影本在卷可參，原告雖主張前揭房屋業經改造，原告不須負責等語，原告固提出系爭房屋確有部分已經改動之照片為證據，然參照前述修復費用鑑估報告書內容所載，修復項目為牆壁龜裂、漏水等，與原告所主張關於陽台、騎樓改造部分並不相同，原告主張並非可採，從而被告東元建設有限公司主張其得依民法第四百九十四條規定請求減少報酬，並以修復費用為減少報酬之數額，而與原告所得向被告東元建設有限公司請求之工程款抵銷一節，應屬可採，則就原告原所得向被告請求給付之工程款六百二十六萬五千二百三十一元，於抵銷前述被告東元建設有限公司已經抵銷之五百九十四萬元後剩餘之三十二萬五千二百三十一元範圍內，被告以此部分原告應負擔之修復費用抵銷之抗辯亦為有理由。
（七）綜上所述，原告主張被告東元建設有限公司尚積欠其六百二十六萬五千二百三十一元之工程承攬報酬之事實，雖為東元建設有限公司所不爭執而得信為真實，惟其請求則因被告東元建設有限公司主張抵銷之抗辯，且所有金額均已經因抵銷而無所剩餘，從而，原告請求被告東元建設有限公司給付尚未給付之工程款即非有理由，應予駁回。
三、關於被告東升建設有限公司部分：原告主張其承攬被告東升建設有限公司定作之「旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋新建工程，均於八十六年八月五日開工，分別於八十七年十月三日、八十七年十月三日、八十七年十一月十一日取得房屋使用執照，其間歷經有四百二十四天、四百二十四天及四百六十四天，扣除依習俗不工作之假日八十天、因處理鄰屋違章延誤之四十五天等，原告並未逾期完工等語，惟被告東升建設有限公司雖對於開工及完工日期並不爭執，惟抗辯稱原告逾期完工，依習俗不工作日數不應扣除，且在原告進場施工前會勘及放樣時，原告應已知悉系爭工程基地遭他人占用之事實，但原告隱瞞實情未告知被告東升建設有限公司，致使被告東升建設有限公司無法於請領使用執照前適時排除，造成請領使用執照遲延，乃可歸責於原告之事由，該部分日數不得扣除，且原告承建上述房屋仍有瑕疵，被告得主張同時履行抗辯等語；經查：
（一）原告承攬之被告東元建設有限公司所定作之「旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋新建工程，均於八十六年八月五日開工，分別於八十七年十月三日、八十七年十月三日、八十七年十一月十一日取得房屋使用執照，則系爭「旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋新建工程之工期依曆計算共分別經過四百二十五日、四百二十五日、四百六十四日（工程開工日，原告應即開始施工，當天應計入，兩造約定以使用執照核發日為完工日，當天亦應計入，原告雖主張為四百二十四日、四百二十四日、四百六十四日，但仍應以實際依曆計算之結果為準），而依雙方所訂定之工程承攬合約書第六條第二款所約定，系爭房屋新建工程應於四百二十個日曆天內完成，然如依曆計算，原告完成系爭房屋新建工程所用時間均逾約定工程期限，分別為逾期五日、五日、四十四日。原告主張上述工程期限均應扣除依習俗不工作之日數八十日及因三重市公所不准挖掘路面施工而無法進行要徑作業等，然如前所述，就此部分，原告並不能舉證證明契約當事人雙方有合意將國定假日、民俗節日、例假日等予以扣除之意思，且關於申請民生服務管路等作業時間亦不得主張自日曆天內扣除，則原告此部分主張自非可採；再者，原告主張因系爭房屋新建工程之基地上有鄰房占用，乃原告於八十七年四月二十九日已建築完成而向臺北縣政府申請使用執照，經現場會勘發現鄰屋違章建築占用系爭房屋基地而要求改善，原告乃於八十七年九月十四日將系爭房屋建築案交回被告東升建設有限公司處理，被告東升建設有限公司至八十七年十月二十三日始處理完畢等節，其事實之經過固為被告東升建設有限公司所不爭執，然被告東升建設有限公司則就此抗辯稱原告應於施工放樣之始即應發覺上述情形，然被告東升建設有限公司卻未告知，使其無法適時排除，造成請領使用執照遲延，乃屬可歸責於原告之事由等語；惟按關於房屋建築所使用之基地權利狀況，原非從事建築房屋工作之承攬人所應負責處理之事務，除契約當事人間有特別之約定，否則承攬房屋新建工程之承攬人並不負此部分之責任，被告東升建設有限公司主張因原告未告知而使其未能適時排除占用房屋建築基地上之情形，然被告東升建設有限公司舉證證明其抗辯原告應負責事由之事實，則被告東升建設有限公司此部分抗辯自非可採，則原告主張系爭房屋建築案交回定作人即被告東升建設有限公司處理鄰房佔用建築基地之時間自屬可採，然原告主張扣除四十五日，但自八十七年九月十四日起至八十七年十月二十三日，應為四十日，而非四十五日，原告主張扣除之工期在四十日之範圍內應認為可採，則就系爭「旭日東昇Ａ、Ｂ棟」房屋新建工程部分而言，雖照曆計算延誤五日完工，但扣除上揭不應由承攬人即原告負責之事由排除期間四十日後，原告承攬之「旭日東昇Ａ、Ｂ棟」房屋新建工程仍在雙方約定之工程期限內完成，被告東元建設有限公司抗辯原告逾期完工，應依約扣抵逾期違約金一節，自非可採；至於系爭「旭日東昇Ｃ棟」房屋新建工程部分，該部分新建工程實際經過四百六十四日，雙方約定之工程期限為四百二十日，原告完工期限超過約定工期四十四日，於扣除此部分應由定作人即被告東元建設有限公司負責之四十日後，原告所承建之「旭日東昇Ｃ棟」房屋新建工程應為延誤工期四日，被告東元建設有限公司主張依雙方訂定之工程承攬合約抵銷原告因逾期完工所應給付之違約金，就此部分為可採，則系爭被告東元建設有限公司定作之「旭日東昇Ｃ棟」房屋新建工程，其工程款為五千四百四十八萬元，依照雙方訂定之工程承攬合約書第六條第四款約定，承攬人即原告如未於約定期限內完工，每延誤一天罰違約金為承攬金額千分之一即為每日五萬四千四百八十元，原告就「旭日東昇Ｃ棟」房屋新建工程延誤四日，按照雙方約定之違約金計算方式即為二十一萬七千九百二十元，被告東元建設有限公司主張以原告逾期完工而應給付被告東元建設有限公司之違約金為抵銷，於此範圍內自應認為有理由。
（二）被告東元建設有限公司復抗辯稱原告承建之系爭「旭日東昇Ａ、Ｂ、Ｃ棟」房屋新建工程有瑕疵，其中Ｂ棟未裝設照明燈及滅火器等消防設備，Ａ、Ｂ、Ｃ棟房屋因施工不良使電梯間積水、地板冒油等瑕疵，主張同時履行抗辯，於原告修補完成前，被告東元建設有限公司得拒絕履行等語（被告九十年七月三十一日答辯狀），但為原告所否認，並主張前述被告東元建設有限公司抗辯之瑕疵均已修補完成等語；經查，被告東元建設有限公司抗辯之房屋瑕疵中，原告提出由程忠龍簽名出具之書面證明「旭日東昇Ｃ棟」之地下室牆漏水、車道廢水井蓋損壞、電梯坑漏水（需觀察一星期）、消防管漏水均已改善完成，有前述原告提出之收據影本為證據，被告東元建設有限公司亦不爭執其真正，且被告東元建設有限公司復未就其主張之其餘房屋之有瑕疵存在之事實舉證證明，則被告東元建設有限公司此部分抗辯自非可採，從而，被告東元建設有限公司主張同時履行抗辯一節，自非有理由。
（三）綜上所述，被告東元建設有限公司尚欠原告七十萬九千九百二十元之工程款尚未給付，扣除被告東元建設有限公司主張以原告逾期完工之違約金抵銷之二十一萬七千九百二十元後，原告所得向被告東元建設有限公司請求之金額為四十九萬二千元，則原告之請求於前揭數額及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年七月六日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官許瑞東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月二日~B法院書記官許慧禎