裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第1550號民事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一五五○號
原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人沈景鵬法定代理人辛○○
甲○○戊○己○○癸○○丙○○法定代理人庚○○
張金水 法定代理人丁○○
癸○○戊○乙○○己○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣柒佰陸拾捌萬貳仟捌佰貳拾捌元，及其中被告永康泉機械工程有限公司應自民國八十九年十一月二十三日起、其中被告聯保企業股份有限公司公司應自民國八十九年八月二十五日起、被告和隆工程實業有限公司則應自民國八十九年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告永康泉機械工程有限公司應給付原告新台幣貳佰伍拾捌萬零壹佰肆拾元，及自民國八十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十五，被告永康泉機械工程有限公司負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣貳佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告聯保企業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰陸拾捌萬貳仟捌佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項部分，於原告以新台幣玖拾萬元為被告永康泉機械工程有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千九百十五萬五千三百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告永康泉機械工程有限公司應給付原告二百五十八萬零一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造業於工程合約第二十二條約定以鈞院為第一審管轄法院，合先陳明。
（二）被告永康泉機械工程有限公司（下稱永康泉公司）於民國八十三年八月三十日向原告承攬施作「中油基隆營業處八庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」（契約案號：八三—二○一九號，以下簡稱二○一九工程）及於同年九月二十四日承攬施作「中油八堵油庫二五○○○公秉內浮頂油槽兩座焊造工程」（契約案號：八四—二○○四號，以下簡稱二○○四工程），上開二項工程（以下簡稱系爭工程），因可歸責於被告永康泉公司之事由，致原告依契約約定對被告永康泉公司解除契約而受有損害，現就原告依約可請求被告之賠償額說明如下：
⒈二○一九工程部分：
⑴工程總價為八百七十萬九千元，後變更工程金額為九百零一萬五千八百六十八
元。又依工程合約條款第十九條約定，被告繳交原告之押標金四十六萬五千元，留作履約保證金，此工程並由被告聯保企業股份有限公司（下稱聯保公司）及和隆工程實業有限公司（下稱和隆公司）擔任履約連帶保證人。上開工程，永康泉公司承包後，因財務困難，以致無法完成工程，原告函請被告永康泉公司改進不成後，另於八十四年六月二十日告知被告聯保公司、和隆公司須依約負起保證責任，原告遂依工程合約條款第二十一條約定，於八十四年七月十五日與被告永康泉公司解除契約。
⑵原告請求被告連帶給付之金額為五百六十五萬五千九百二十四元，計算明細如后：
①原告未付之工程款為五萬三千四百九十六元：兩造解除契約時，工程之結案金
額為七百五十三萬零五十三元，依工程合約條款第九條第一項付款辦法約定，原告按該期完成之工程價款進度百分之九十付款，而原告至解除契約時最後一次之計價為八十四年四月二十一日，其計價款（即解約時之結案金額）為七百五十三萬零五十三元，扣除百分之九十已付工程款（即六百七十七萬七千零四十八元），原告未付之百分之十保留款為七十五萬三千零五元。又被告永康泉公司因進度嚴重落後，於八十三年五月十七日要求原告監督付款，原告乃支付被告永康泉公司監督付款計六十九萬九千五百零九元。扣除此監督付款後，原告未付之工程款共計五萬三千四百九十六元。
②原告另行發包之費用共計二百七十萬五千元：
依工程合約條款第二十一條第三項約定：「解約後，甲方（即原告）收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，得在乙方（即被告永康泉公司）應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人連帶負責賠償。」，原告另行發包之情形如下：
八十四年五月八日由訴外人柏林股份有限公司（下稱柏林公司）承包「中油
八堵油庫二五○○○公秉油槽噴砂油漆部分」工程，合約總價為一百四十八萬元，後追加六十萬，合約金額變更為二百零八萬元。
八十四年八月五日由訴外人銘崧工程有限公司（下稱銘崧公司）承包「二五
○○○公秉內浮頂油槽乙座焊造工程後續未完工部分」工程，合約總價為六十二萬五千元。
以上共計二百七十萬五千元。
③原告對業主訴外人中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處（以下簡稱
中油公司）之逾期罰款損害金額為四百五十七萬四千三百三十四元，此依工程合約條款第二十一條第三項約定，原告對業主之逾期賠償，亦須由被告連帶負責。
④原告另行發包之價差損害為一百二十一萬九千一百八十五元：因兩造工程合約
解除契約係因可歸責於被告永康泉公司之事由所致，故原告因解除契約後另行發包之價差損失，應由被告連帶負責賠償。【計算式：二百七十萬五千元（另行發包之費用）＋七百五十三萬零五十三元（解約時之結案金額）－九百零一萬五千八百六十八元（工程合約總價）＝一百二十一萬九千一百八十五元】⑤被告應支出供料不符規定之費用為六萬八千四百八十元：
依工程合約條款第五條第二項約定：「本工程所有機具材料，除另有規定外，概由乙方（即被告永康泉公司）自備。如經業主及甲方（即原告）監工認為不合格時，不得使用，並應立即更換之。」，又第二十二條約定：「乙方承辦本工程，如有違背本合約規定，所發生之一切義務與賠償，乙方及其連帶保證人均應負全部責任。」，被告永康泉公司所提供之旋轉接頭及鍍鋅短徑可焊彎頭等不符供料規範，由原告與業主中油公司協調後，原告允於預定四十五天入庫換裝，原告重新採購換裝後，上開材料所需費用並由原告通知被告永康泉公司、聯保公司連帶負責賠償，故被告應連帶給付原告六萬八千四百八十元。
⑥被告應連帶給付原告供料瑕疵及不足之損害額二十九萬零三百七十七元：
被告永康泉公司二○一九工程供料瑕疵及不足部分，原告曾以函告知被告永康泉公司於文到七日內將短缺料部分補足，否則將依合約規定追索，惟被告永康泉公司並未於限期內補足，故原告依約可向被告永康泉公司請求賠償二十九萬三百七十七元。
⑦被告應連帶負擔之工程保險費為二萬二千零四十四元：
依工程合約條款第十二條約定：「如業主合約規定工程標的物及材料需保險時，由甲方（即原告）依業主合約規定辦理保險手續、保險費由原告負擔，如工程未於保險期間完工，續保由乙方負責。」，此工程未於保險期間屆滿時之八十四年五月三十一日完工，原告為系爭工程之續保，就八十四年六月一日起至同年十一月一日零時共計五個月之保險期間，連同保險費四萬三千二百五十元及回復保險金額之費用二千一百六十一元，共墊付保險費四萬五千四百十一元。故被告永康泉公司應與及連帶保證人即被告聯保公司應負擔自八十四年六月一日至同年八月十七日共計二個月又十七天之工程保險費二萬二千零四十四元。又之所以令被告負擔至八十四年八月十七日止，係因可歸責於被告之事由致系爭工程無法進行，故被告依約應負擔工程保險費至另行發包予銘崧公司之完工日。計算方式為：四萬三千二百五十元（續保五個月之保險金額）÷五（個月）＝八千六百五十元（每月保險費），八千六百五十元×（二＋三十一分之十七）＝二萬二千零四十四元。
⑧依上所述，被告永康泉公司、聯保公司應連帶給付之項目分別是因原告另行發
包所生之價差損害一百二十一萬九千一百八十五元、工程保險費二萬二千零四十四元、逾期罰款之損害金額四百五十七萬四千三百三十四元、供料不符規定之費用及供料瑕疵及不足之損害二十九萬零三百七十七元，共計六百十七萬四千四百二十元。
⑨扺銷之部分：依工程合約條款第二十一條第三項約定，上述⑧原告得請求之金
額，應扣除原告尚未給付之工程款（即五萬三千四百九十六元）及被告已先支出之履約保證金四十六萬五千元，故被告應連帶給付之金額為五百六十五萬五千九百二十四元。
⑶被告永康泉公司溢領之金額為一百四十五萬二千五百一十五元：依工程合約條
款第二十一條第二項約定：「一經甲方（即原告）解除契約，乙方（即被告永康泉公司）應立即停工，乙方已到場之堪用材料機具，甲方得選擇留用。就乙方已做工程或已進場材料，經甲方選擇留用部分，應由甲方依原約定單價折價百分之八十支付乙方，免予回復原狀。乙方就此部分工程款，如有溢領，應予返還。」，是就被告永康泉公司已做工程部分，原告選擇留用而免回復原狀，惟應支付被告永康泉公司之費用為解約時結案金額七百五十三萬零五十三元的百分之八十，即六百零二萬四千零四十二元。至於被告永康泉公司應返還之溢領金額，為原告已領之工程款加上監督付款，再扣除原告因選擇留用而免回復原狀所應負擔之費用，即為被告永康泉公司應返還之溢領金額。【計算式：六百七十七萬七千零四十八元＋六十九萬九千五百零九元（監督付款）－六百零二萬四千零四十二元＝一百四十五萬二千五百十五元】。而關於被告已進場之機具與已施作之工程，其各項單價之總額即為原告解約時經結算所得之結案金額，為免逐項計算所留用項目之折價費用，而造成兩造之不便，原告遂以全部留用項目之總價（即結案金額）為計算免回復原狀對價之基準。
⒉二○○四工程部分：
⑴工程總價為一千九百一十三萬五千元，且依工程合約條款第十九條約定，被告
繳交原告之押標金七十六萬七千元，留作履約保證金，被告聯保公司、和隆公司則為履約連帶保證人，嗣因被告永康泉公司財務週轉不順，以致無法完成本工程，原告遂八十四年七月十五日與被告永康泉公司解約契約。原告就此得向被告請求連帶給付之金額為一千三百七十七萬七千七百七十二元，其計算明細如后：
①原告未付之工程款為一百十二萬七千六百二十六元：
解除契約時，工程結案金額為一千一百二十七萬六千二百五十六元，根據工程合約條款第九條第一項約定，依該期完成之工程價款進度百分之九十付款，而原告至解除契約時最後一次之計價為八十四年三月二日，其計價款為一千一百二十七萬六千二百五十六元，扣除百分之九十已付工程款（即一千零十四萬八千六百三十元），原告未付之百分之十保留款為一百十二萬七千六百二十六元。
②原告另行發包的費用為一千一百九十七萬三千五百三十元：
八十四年五月九日由柏林公司承包「中油八庫二五○○○公秉油槽工程噴砂油漆部分」工程，合約總價為四百八十二萬五千五百三十元。
八十四年八月五日由銘崧工程有限公司承包「二五○○○公秉內浮頂油槽乙座焊造工程後續未完工部分」工程，合約總價為七百十四萬八千元。
以上共計一千一百九十七萬三千五百三十元。
③原告對業主中油公司逾期罰款損害金額為九百二十三萬九千三百十一元，此依
工程合約條款第二十一條第三項約定，須由被告永康泉公司及其保證人被告聯保公司、和隆公司連帶負責。
④原告另行發包之價差損害為四百十一萬四千七百八十六元：因解除契約係屬可
歸責於被告永康泉公司之事由所致，故原告因解約後另行發包之價差損失，自應由被告連帶負責賠償。【計算式：一千一百九十七萬三千五百三十元（另行發包之金額）＋一千一百二十七萬六千二百五十六元（解約時之結案金額）－一千九百十三萬五千元（工程合約總價）＝四百十一萬四千七百八十六元】⑤被告應負擔因工程逾期增加工安人員薪資之損害額十一萬一千五百二十一元：
原告就該工程所支出之僱工薪資、保險職災險合計共三百七十萬九千九百九十一元，惟依原告與業主中油公司之工程預算書中有關工資及雇主負擔勞保費、職災險之金額共二百五十九萬八千四百七十元，其中差價十一萬一千五百二十一元部分，原告得依工程合約條款第二十一條第三項約定，向被告請求連帶負責。
⑥被告應負擔其施工不良之扣款九萬四千三百七十五元：
原告因被告永康泉公司施工不良所支出之油槽底板磁粉傷檢驗費九萬九千零九十四元，依約應由被告連帶負責賠償。
⑦被告應負擔供料不符規範之金額十三萬六千九百六十元：
依工程合約條款第五條第二項及第二十二條約定，被告永康泉公司因旋轉接頭及鍍鋅短徑可焊彎頭之供料不符規範，應與其連帶保證人被告聯保公司、和隆公司連帶賠償十三萬六千九百六十元。
⑧被告應負擔供料瑕疵及不足之金額一百九十七萬五千四百四十五元：
原告因被告永康泉公司供料瑕疵及不足部分，共支出一百二十二個項目之材料費二百七十五萬八千九百四十二元，此費用扣除工程保險所理賠之金額七十八萬三千四百九十七元，餘額一百九十七萬五千四百四十五元，亦應由被告依約連帶負責賠償。
⑨依上所述，被告應連帶給付之項目有六：分別是逾期罰款之損害金額、因原告
收另行發包所生之價差損害、逾期增加工安人員薪資之損害、施工不良之扣款、供料不符規範之金額、供料瑕疵及不足之金額，共計一千五百六十七萬二千三百九十八元。
⑩扺銷之部分：
上述原告得請求之金額，應扣除原告尚未給付之工程款（即一百十二萬七千六百二十六元）及被告已先支出之履約保證七十六萬七千元，故被告應連帶給付之金額為一千三百七十七萬七千七百七十二元。
⑶被告永康泉公司溢領之金額為一百十二萬七千六百二十五元：依工程合約條款
第二十一條第二項約定，原告免回復原狀所應負擔之費用為解約時結案金額的百分之八十，即九百零二萬一千零五元。
⑷至於被告永康泉公司應返還之溢領金額，為原告已付之工程款扣除原告免回復
原狀所應負擔之費用，即一百十二萬七千六百二十五元，此為被告永康泉公司應另給付原告之金額。【計算式：一千零十四萬八千六百三十元－九百零二萬一千零五元＝一百十二萬七千六百二十五元】⒊綜上所述，被告就二○一九工程應連帶給付原告五百六十五萬五千九百二十四
元，就二○○四工程應連帶給付原告一千三百七十七萬七千七百七十二元，共計一千九百四十三萬三千六百九十六元。
⒋被告永康泉公司就二○一九工程所溢領之工程款，應另給付原告一百四十五萬
二千五百十五元，而就二○○四工程所溢領之工程款，應另給付原告一百十二萬七千六百二十五元，共計二百五十八萬零一百四十元。
⒌為此爰依工程合約之法律關係，起訴請求：⑴被告連帶給付一千九百十五萬五
千三百三十一元，⑵被告永康泉公司另給付二百五十八萬零一百四十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原起訴請求⑴被告連帶給付一千九百四十三萬三千六百九十六元，⑵被告永康泉公司另給付二百五十八萬零一百四十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十年四月三日減縮應受判決事項聲明如上）。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈原告法定代理人業由壬○○變更為沈景鵬，為此依是故民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條之規定，聲明承受訴訟。
⒉原告對被告聯保公司並無任何詐欺行為：
⑴被告聯保公司原即為原告登記在案之合格協力廠商，其並曾多次承包原告之其
他工程。系爭工程原告本希望發包予被告聯保公司，但被告聯保公司卻向原告推薦由被告永康泉公司承包，並自願為該公司之連帶保證人。依一般社會經驗法則判斷，被告聯保公司自必與被告永康泉公司關係密切，且知悉被告永康泉公司之履約能力，否則豈願為其連帶保證人？再者，被告聯保公司就系爭二件工程，亦分包承做試水及工安部分之工程，故被告聯保公司對此等工程內容及工程施作過程，均知之甚詳，並參與其中。準此，原告對被告聯保公司並未施以任何詐欺行為，亦無必要對其施以任何詐欺行為。
⑵原告發包工程予被告永康泉公司，自係期望其能順利履約完工，如明知其為人
頭公司、債信及承作資格均有問題，必不可能將工程發包予被告永康泉公司，而自損利益。是被告聯保公司抗辯其業已撤銷連帶保證之意思表示，並無理由。
⒊被告聯保公司抗辯其「保證責任早於重新招標時即解除」部分：
⑴被告永康泉公司承包本件油槽焊造工程，包含鐵工焊造及噴砂油漆兩大部分。
被告永康泉公司將噴砂油漆部分，自始轉包予油漆專業之柏林公司，因被告永康泉公司積欠柏林公司工程款八十一萬五百元未清償，因此柏林公司乃拒絕繼續施工，導致工程嚴重延宕。嗣經協議，達成由被告永康泉公司與原告，將噴砂油漆尚未完成部份辦理減價，並由原告與柏林公司直接訂約，被告永康泉公司並出具同意書。依上述，顯係因可歸責於被告永康泉公司之事由，未給付工程款予柏林公司，柏林公司因而拒絕施工，導致工程延宕。且因僅是部分工程追減，並不影響工程合約之同一性質，又性質上屬於減輕被告永康泉公司之義務負擔，並未增加該公司之債務或風險，此部分屬於工程合約第十條約定工程項目追加減之範疇。況該項噴砂油漆工程，自始即為柏林公司在施工，亦無所謂因工程配合度而故意拖延之問題。被告聯保公司主張其連帶保證債務消滅，尚屬無據。
⑵八十四年七月十五日原告解除契約，被告永康泉公司與聯保公司於同年七月十
九日協調會中亦均無異議。其次，八十四年六月二十四日、七月三日、七月十九日及九月二十六日四次協調會，並非和解，原告更未拋棄對被告永康泉公司之損害賠償債權，亦無拋棄對被告聯保公司之連帶保證債權。
⒋關於被告聯保公司對工期之抗辯部分：
⑴被告聯保公司提出之八十四年七月份照片，與系爭工程不符，且其拍攝日期亦
屬可疑，尚非可信。且原告計價予被告永康泉公司，均係據業主中油公司撥款予原告後，原告始按該期完成之工程價款進度百分之九十付款，原告並無誤估及超付工程款。
⑵否認被告聯保公司八十九年十月五日答辯狀所附公務聯繫單及約定書之真正。
且銘崧公司亦因自身財務週轉困難而使工地施工難以進行，並非原告工地欠料未補及未支付工程款等所致。
⑶依工程合約第十五條約定：「本工程及所有機具材料，乙方（即被告永康泉公
司）須負維護保管之責。如有損壞及遺失，應由乙方負責賠償不得異議。」，原告並不負保管機具物料之責，自無所謂原告人謀不贓可言。其次，被告聯保公司認鋼板短少係遭人故意侵吞乙節，並未舉證以實其說。是原告依工程合約第十五條約定，請求被告就物料短少部分負損害賠償責任，自屬有據。
⒋原告從未拋棄對被告之損害賠償請求權：
⑴原告是依工程合約第二十一條約定，於八十四年七月十五日，以單方之意思表
示，對被告永康泉公司解除契約，嗣後於八十四年七月十九日召開協調會，就解約後，另覓得銘崧工程有限公司處理未完工程之工程銜接事宜進行協商。原告訴訟代理人 於鈞院 八十九年十一月十六日言詞辯論期日時，所為：「：：：
依照七月十九日會議紀錄應是契約兩造合意協議解除契約」之陳述，係因一時口頭說明未詳所致。
⑵原告未返還被告永康泉公司之履約保證金，係因原告與被告永康泉公司解約，
並因此受有損害，依工程合約第二十一條第三款約定，原告得在向被告請求之損害賠償額中，主張與被告永康泉公司對原告享有之工程款及保證金債權相互抵銷之，故原告並未以該履約保證金，充作全部損害賠償額之意思。再者，原告於協調會中，從未提及系爭二件工程解約後之損害賠償請求等事宜。縱使原告確實已沒收被告永康泉公司之履約保證金，然此純係行使契約權利及抵銷之效果，並非拋棄對被告永康泉公司及其保證人之損害賠償請求權。
⒌原告在簽訂系爭工程合約過程中，屬於善意第三人，信賴辛○○為被告永康泉
登記之負責人，故被告永康泉公司自不得以辛○○非實際負責人對抗原告。另辛○○已明知有此工程，亦在現場參與，表示辛○○已承認此工程合約契約，況被告永康泉公司已陸續領取部分工程款。是被告永康泉公司在簽訂此工程合約時，業已授與他人代理權；縱無授與代理權，亦對原告成立表見代理。
⒍依工程合約第二十一條第三項約定，倘原承包商即被告永康泉公司未發生任何
違約之狀況，而遵期完成工程之施作，則原告就系爭工程所需支付之費用即係約定之工程款，但因被告永康泉公司發生違約情事而由原告解除契約，並將其未完成工程部分發包給新承包商，則原告為完成系爭工程所需支付之費用包括⑴原告支付與原承包商之解約時結案金額，⑵原告另行發包予新承包商應付之工程款。以⑴⑵之總和減去原承包商之合約金額即為另行發包差價。
⒎逾期責任之歸屬：
⑴在八十四年六月四日時二０一九工程工期，被告永康泉公司已全部用罄，因仍
尚未完工，故就該工程之逾期自可歸責於被告永康泉公司。至於二００四工程雖於八十四年六月四日尚有二分之一工期，但自該日以後被告永康泉公司因財務困難，工程全處於停擺狀態，未做任何施作，其後於原告八十四年七月十五日解除契約、另行發包之過程中，又造成工期浪費，是以被告永康泉公司應就二００四工程之逾期負責任。
⑵縱認在原告解除契約後，系爭工程仍有機會得按期完工，但依工程合約第二十
一條第三項約定，不論是否可歸責於被告永康泉公司之事由，倘經原告收回自辦或另行發包，關於原告或新承包商對於業主所應負擔之逾期賠償責任，均應由被告永康泉公司及其連帶保證人負連帶賠償責任。
⑶逾期罰款是依照工程合約第二十一條第三項請求，原告因為受業主中油公司罰
款，故所受罰款數額全部於本件向被告請求連帶賠償。柏林公司、銘崧公司也有逾期，原告亦有對該二公司請求賠償，數額與本件相同，又被告與柏林公司、銘崧公司間就此成立不真正連帶債務，原告係依照工程合約第十一條約定計算違約罰款數額。
⑷原告與業主中油公司合約第十六條約定：「乙方（即原告）如逾期未能竣工，
則每逾一日，照本工程結算總價千分之三處罰，最高累計至百分之三十，逾期罰款得自工程款中扣抵或自乙方提供之履約保證金或差額保證金扣收，如有不足時，應由乙方或其保證人連帶繳付甲方（即中油公司）。」，中油公司所製作二０一九工程之「工程計算表」記載，結案總價為一千五百二十四萬七千七百八十一元，原告每逾期一日其罰款金額為四萬五千七百四十三元，此工程共遲延二百八十一點五日，累計逾期罰款為一千二百八十七萬六千六百五十四元，受前述百分之三十限制，原告依約僅應負擔四百五十七萬四千三百三十四元罰款，就此原告已繳付完畢。至於二００四工程「工程計算表」記載結案金額為三千零七十九萬七千零三元，原告每逾期一日其罰款金額為九萬二千三百九十三元，此工程共逾期三百七十二日，累計逾期罰款為三千零二十一萬二千五百十一元，受前述百分之三十限制，原告依約僅應負擔九百二十三萬九千三百十一元罰款，就此原告亦繳付完畢。
⑸兩造在工程合約第十一條第一項前段約定：「本工程乙方（即被告永康泉公司
）須依照業主預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依合約期限完工，甲方得按業主合約規定，或按逾期之日數，每日以新台幣二萬六千一百二十七元正（此為二０一九工程之約定，至於二００四工程則為五萬四千四百十五元）（即合約總價千分之三）計算科處乙方逾期罰款」，係適用於被告永康泉公司業已完成全部工程，惟有逾期施工之情事，且其在履行承攬合約過程中，並未發生解除契約之事由時。倘若被告永康泉公司在履行合約中發生無力繼續施作等解除契約事由，經原告依工程合約第二十一條第一項約定解除契約者，因被告永康泉公司所造成之工期落後並使原告受業主中油公司科予逾期罰款時，就此原告所受之損害，被告永康泉公司即應依第二十一條第三項而非第十一條第一項前段負賠償責任，被告聯保公司、和隆公司為連帶保證人，自應負擔連帶損害賠償責任。
⑹中油公司致鈞院函所載停工期間，其停工係可歸責於被告永康泉公司，是其自應負遲延責任。
三、證據：提出台北鐵工廠與永康泉公司八三—二○一九案結算統計表、台北鐵工廠與永康泉公司八四—二○○四案結算統計表、八三—二○一九案工程分包合約、台北鐵工廠簡便行文表、台北鐵工廠八四鐵工字第一五○四號函、工程計價單、永康泉公司函及台北鐵工廠簡便行文表、台北鐵工廠與柏林公司八三—二○一九案合約書、台北鐵工廠與銘崧公司八三—二○一九案合約書、中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表及收據、八庫各項工程施工追蹤協調會記錄、台北鐵工廠提供機具設備及材料明細表、台北鐵工廠八五鐵工字第二一一七號函、台北鐵工廠鐵工字第二六○五號函及明細表、台灣產物保險公司安裝工程保險批單、八三—二○一九案八庫二萬五千公秉油槽本體焊造工程結算表、八四—二○○四案工程分包合約、台北鐵工廠八四鐵工字第一七四○號函、八四—二○○四案工程計價單、台北鐵工廠與柏林公司八四—二○○四案合約書、台北鐵工廠與銘崧公司八四—二○○四案合約書、中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表及收據、八四—二○○四案僱工薪資、保險職災險統計表、台北鐵工廠工程組廠外工程預算書、收據、台北鐵工廠提供機具設備及材料明細表、柏林公司與永康泉公司工程承攬合約書、永康泉公司同意書、八十四年七月十九日協調會記錄、台北鐵工廠八十五年四月十七日（八十五）鐵工字第○八五六號函、台灣高等法院八十八年度上更㈠字第三一七號判決書、書狀繕本送達回執、信封、原告經濟部工廠登記證、台北縣政府八十九年十二月十四日八九北府建工字第○八九四三九八八五號函、保費收據、保險批單、中國石油股份有限公司工程合約。
乙、被告方面：
壹、被告永康泉公司部分：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）八十四年七月十五日因被告永康泉公司經營不善，故遭原告解除契約，其餘未完成工程由其他公司承包繼續施作。原告在解除契約時，已沒收履約保證金、工程保留款共約二百多萬元。
（二）八十四年三月起被告永康泉公司陸續跳票，財務狀況不佳，方遭原告解除契約。八十四年七月十九日在原告公司處開協調會，討論解除契約相關事宜，銘崧公司、柏林公司人員亦在場，該日只有談工作細節如何完成，原告並未提及欲被告永康泉公司賠償乙節。此亦可顯示當時並無工期延滯問題。
（三）八十四年七月十五日解除契約時，各工程進度已達百分之八十五、百分之六十三，已被告永康泉公司遭原告扣留之款項、保證金及剩餘工程款等，應足可完工。工期方面，僅有二○一九工程有落後，至於二○○四工程則無。原告所受逾期罰款損失，應係其再次發包時監督不週所造成。
（四）被告永康泉公司每期均係領取實際進度百分之九十之工程款，並無溢領。另此亦可顯示被告永康泉公司均有按期施工。
（五）原告所受損害應由原告及新發包廠商銘崧公司負責，不應由被告負責。
（六）辛○○為被告永康泉公司負責人，但並未見過工程合約上印文，簽名亦非其所親簽。辛○○俟工程進行時，方知悉有此二工程合約在履行。辛○○實際上係負責被告永康泉公司現場工地工作之人員。
（七）中油公司致鈞院函所載停工期間不應計入遲延天數內。
貳、被告聯保公司部分：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告聯保公司已撤銷連帶保證之意思表示：⒈被告聯保公司於臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第一五五○號事件八十九年
一月二十八日準備程序期日訊問證人即被告永康泉公司人員 呂春美 、辛○○及原告職員 賴俊傑 等後，始知悉被告永康泉公司為一人頭公司，其債信及承作資格均有問題，原告明知此一情事，仍准其參與承包，並濫行發給工程款，顯有勾結之情形，更使不知情之被告聯保公司陷於錯誤而擔任其連帶保證人，故被告聯保公司乃於八十九年六月二十日撤銷被詐欺之連帶保證意思表示，自毋須再負連帶保證人之責任。
⒉否認原告陳稱：係由被告聯保公司向原告推荐永康泉公司並隱瞞其財務狀況乙
節。被告聯保公司因與被告永康泉公司分別承包同一油槽之不同工程，經原告要求互相保證，故在被告永康泉公司承包之系爭油槽焊造工程合約中擔任其連帶保證人，並非自始與被告永康泉公司相識或關係密切之情。
⒊原告已認定被告永康泉公司在契約解除前，二０一九工程已完成百分之八十六
、二００四工程已完成百分之六十五，依工程合約約定，按工程進度支付工程款百分之九十，故分別支付六百七十七萬七千零四十八元、一千零十二萬八千六百三十元，殊不論系爭工程均有工程進度超估情形（二０一九工程僅鋼板架設完成並未焊接，更遑論噴沙、油漆；而二００四工程總計十層鋼板僅架設三層，亦未焊接，何有工程進度各達百分之八十六、百分之六十五之事？可見原告超估工程進度至少超付分之三十工程款項，倘非原告有意徇私，以其專業怎可能出現如此重大誤謬），另原告就二０一九工程更超支六十九萬九千五百零九元款項。更甚者，原告在被告永康泉公司請領第一期工程款後，竟將履約保證金歸還與該被告，有違履約保證金擔保全部工程完竣或保固期屆至方返還之一般常理。故原告陳稱其無從瞭解被告永康泉公司之財務狀況、體質，顯不足採。
（二）被告聯保公司連帶保證責任早於原告重新招標時即解除：⒈原告就二○一九工程係於八十四年七月十五日向被告永康泉公司為解除契約之
意思表示，惟其竟於契約存續期間之同年五月八日即另與柏林公司就契約範圍內之噴砂油漆工程簽定承攬契約，將系爭工程一分為二，就該部分契約之變動，並未知會被告聯保公司，被告聯保公司亦未同意對柏林公司之承攬負擔保證責任，因該工程原由被告永康泉公司單獨承攬，無論在人員、設備或施工進度上均能統一調度，之後卻分割為二公司承攬，則該二家公司互相配合程度即對工程進度甚至工程施作造成影響，變更原有之風險評估，對被告聯保公司原有之保證責任已完全變更。則因該部分契約之變更使得原契約因變更而不存在，原告對被告聯保公司原先之保證權利亦已消滅，依最高法院四十九年台上字第一七０九號判例意旨，不得再向被告聯保公司主張權利。
⒉系爭二項工程之焊造部分，經兩造及被告永康泉公司人員於八十四年六月二十
四日、七月三日、七月十九日及九月二十六日四次協調會中達成協議，終止原告與被告永康泉公司之契約，未完成部分另行發包與銘崧公司承作，原告並同意就已完成部分實計價支付被告永康泉公司，未做任何保留或賠償之主張，尚約定須再按工程進度付款，且試水及工安措施仍由被告聯保公司負責完成。該項協議可視為三方間就原先被告永康泉公司承攬契約爭議之和解，是法律關係因和解而變更，且原告對被告永康泉公司不僅未為賠償之主張，更同意再支付被告永康泉公司工程款，可認為有拋棄賠償及保證責任之意思，是以，原告不得再主張已消滅之連帶保證責任。
⒊又二０一九工程金額為八百七十萬九千元，嗣後竟追加為九百零一萬五千八百
六十八元，後又減縮為七百五十三萬零五十三元；二００四工程總金額為一千九百十三萬五千元，後又減縮為一千四百四十三萬零三百三十九元（以上減縮原因係因原告在八十四年五月八日將工程部分另行招標由柏林公司施作），原保證契約既因變更而不存在，自不應由被告聯保公司就變更後契約負保證責任。
（三）工程延誤非被告之責任：⒈原告與被告永康泉公司並未於工程合約約定完工期限，則其主張遲延完工，並
無依據。而據原告八十四年六月八日所發函之內容，原告自承當時二○○四工程工期期尚有二分之一即一百二十天，進度已達百分之六十五，二○一九工程進度亦達百分之八十六，尚有二十一個工作天等情，顯示工程進度並未延遲。
⒉原告依前述工程進度乃，按二○○四工程進度針對工程款百分之九十，支付六
百七十七萬七千零四十八元及一千零十二萬八千六百三十元工程款，另對二○一九工程超支六十九萬九千五百零九元工程款。惟八十四年七月，二○一九工程僅鋼板架設完成，並未焊接，更未有噴砂、油漆之進行，其竟評估已完成百分之八十六；二○一四工程總計十層鋼板僅架設三層，未為焊接，進度不及百分之二十，竟評估為百分之六十五。是原告顯錯估工程進度並據以支付工程款，使被告永康泉公司超領工程款甚多，而被告永康泉公司因已超領工程款，獲得預估利益，遂放任工程拖延，不再進行。此種誤估及超付情形，應屬原告之人員執行職務故意所致，因此弊端產生之損害豈可由被告聯保公司承擔。
⒊原告與銘崧公司就未完成部分訂定契約時，就工期曾經約定完工期限為八十四
年九月二十五日，則原告自應督促銘崧公司按期完工，而工程之進行已非被告聯保公司所能控制，如有遲延，非屬可歸責被告聯保公司或永康泉公司之事由，不應令被告聯保公司負責。況原告自行選任銘崧公司，對銘崧公司之履約能力之判斷，自應承擔選任及監督責任。
⒋原告工地因久料未補，致工程進度嚴重延誤，無法施作，而自八十四年七月十
九日至九月二十四日，原告應支付一、二期工程款卻未支付，致銘崧公司財務困難，影響施作，此等因素皆可歸責原告之事由，何能將責任轉嫁至被告聯保公司。
⒌關於工地欠料之情形，焊造油槽用之鋼板曾遭外送一百十張，當時鋼板並無外
送之需要，原告之現場監管人員及看管之員警均予放行，但事後運回僅五十八張，短少甚多。此顯示工地物料有遭侵吞之情形，導致工地因欠料而無法施作添此純為原告人謀不贓所致，何能令被告聯保公司承擔責任。
⒍故原告所謂因工程遲延遭受損害，其遲延原因係原告自身之因素，非可歸責被告聯保公司或永康泉公司，不應令被告聯保公司負責。
⒎工地物料之保管，雖應由被告永康泉公司負責，但物料之進出均需經原告人員
及駐守之保警同意始得放行。工地中之鋼板為油槽之主要工料，應慎重管理，原告竟同意運出工地，致事後發覺短少，此亦屬原告之疏失，而非可歸責被告之事由。添⒏被告聯保公司、和隆公司並非柏林公司、銘崧公司之連帶保證人，就此二公司工程逾期部分，並無需負連帶賠償責任。
⒐業主中油公司之逾期罰款收據記載逾期天數為二百八十一點五天，但此係以原
告與中油公司間承攬關係計算而來，此包括被告永康泉公司及嗣後承包之銘崧公司、柏林公司施作天數在內，可見逾期天數非全可歸責於被告永康泉公司，自不應就此負全部賠償責任。
（四）因被告聯保公司不需負損害賠償責任，故對原告所述之金額均予否認，且其金額與原告在臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第一五五○號事件中主張出入甚大，顯示原告主張不實。
（五）依照被告永康泉公司法定代理人辛○○之陳述，可知，系爭工程合約就被告永康泉公司部分，其簽訂並未經合法代理。又辛○○並未參與契約之簽訂、洽談過程，自不成立表見代理。故工程合約對被告永康泉公司不生效力。
（六）系爭工程焊造部分經原告與被告永康泉公司、聯保公司於八十四年六月二十四日、同年七月三日、七月十九日及九月二十六日四次協調會議中，原告已同意就已完成部分實價計支付與被告永康泉公司，而就未完工部分逕由原告發包予銘崧公司承作，原告均未有任何保留或賠償之主張，足見其並未有任何損失。
縱使有損失，亦因原告未為請求或保留，自應視為拋棄原契約之損害賠償及保證責任。
（七）縱使原告受有損害，依民法第二百十七條規定原告與有過失，被告主張免除：⒈原告自始即知被告永康泉公司債信、承作資格不良，其未於發包前依規定徵信
、調查，發包後未要求被告永康泉公司履行合約，又未依實際進度給付工程款，致使被告永康泉公司收取利益不願竭力履行契約，生損害於原告及被告聯保公司，顯與有過失。
⒉如前所述，原告工地久料未補，焊造油槽用之鋼板曾遭外送一百十張之多，嗣
後運返者僅五十八張，損失約三百萬餘元，致工程延誤，原告就此損害應負賠償責任。
三、證據：提出律師函、原告八十四年六月八日鐵工字第一三六一號簡便行文表、照片、簽認單、銘崧公司公務聯繫單、筆錄、會議記錄、臺灣基隆地方法院民事裁定書、存證信函，另聲請訊問證人張金水。
叁、被告和隆公司部分：未於最後言詞辯論期日到場，惟據前期日到場所為之聲明和陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：對於系爭工程內容並不清楚。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度訴字第六五九號給付工程款事件歷審卷宗、向中油公司函詢逾期罰款相關事項。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告和隆公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告和隆公司一造辯論而為判決。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條、第一百七十六條分別定有明文。經查，原告法定代理人原為壬○○，嗣於訴訟進行中變更為沈景鵬，有原告經濟部工廠登記證、台北縣政府八十九年十二月十四日八九北府建工字第○八九四三九八八五號函可證。原告遂於九十年一月十七日提出書狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
三、按公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第二十五條規定自明。又解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；而公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，此於有限公司亦準用之；且公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，修正前公司法第二十四條、第七十九條、第一百十三條及第八條第二項復定有明文。蓋就公司之解散，除因合併、破產而解散者外，採強制、法定清算原則，且於清算程序終結時公司法人格始歸於消滅；故經撤銷登記之公司，自應進行清算，且其程序應依公司法關於清算之規定辦理。經查，被告永康泉公司、和隆公司同時於八十九年五月十九日由經濟部公告撤銷登記，此有該公司變更登記事項卡在卷可稽，依前述說明，被告永康泉公司、和隆公司即應行清算。但查，此二被告並未進行清算程序，有臺灣基隆地方法院八十九年十月二十六日基院政民天字第二五四一八號函足參。準此，即應以全體股東為清算人而為被告永康泉公司、和隆公司之代表人，故在本件訴訟程序以辛○○、甲○○、戊○、己○○、子○○、丙○○為被告永康泉公司之法定代理人，以丁○○、癸○○、戊○、乙○○、己○○為被告和隆公司之法定代理人，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告永康泉公司於八十三年八月三十日向其承攬施作「中油基隆營業處八庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」，及於同年九月二十四日承攬施作「中油八堵油庫二五○○○公秉內浮頂油槽兩座焊造工程」，上開二項工程，因被告永康泉公司財務困難無法繼續施作，經原告通知改進未果，原告遂依約於八十四年七月十五日對被告永康泉公司解除契約。因原告在解除契約後，其中：㈠二○一九工程受有另行發包所生之價差損害一百二十一萬九千一百八十五元、工程保險費二萬二千零四十四元、逾期罰款之損害金額四百五十七萬四千三百三十四元、供料不符規定之費用六萬八千四百八十元及供料瑕疵及不足之損害二十九萬零三百七十七元，共計六百十七萬四千四百二十元等損害。惟依工程合約條款第二十一條第三項約定，在扣除原告尚未給付之工程款五萬三千四百九十六元及被告已先支出之履約保證金四十六萬五千元後，被告尚應連帶賠償原告五百六十五萬五千九百二十四元損害。㈡二○○四工程部分，原告受有逾期罰款之損害、因原告收另行發包所生之價差損害、逾期增加工安人員薪資之損害、施工不良之扣款、供料不符規範之金額、供料瑕疵及不足之金額，共計一千五百六十七萬二千三百九十八元。惟扣除原告尚未給付之工程款一百十二萬七千六百二十六元及被告已先支出之履約保證七十六萬七千元，被告尚應連帶賠償原告為一千三百七十七萬七千七百七十二元。再者，被告永康泉公司就二○一九工程溢領工程款一百四十五萬二千五百十五元，就二○○四工程溢領工程款一百十二萬七千六百二十五元，共計二百五十八萬零一百四十元。為此依工程合約之法律關係，請求：⑴被告連帶給付一千九百十五萬五千三百三十一元，⑵被告永康泉公司另給付二百五十八萬零一百四十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原起訴請求⑴被告連帶給付一千九百四十三萬三千六百九十六元，⑵被告永康泉公司另給付二百五十八萬零一百四十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十年四月三日以二○一九逾期罰款損害在二十七萬八千三百六十五元範圍內已經臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三一七號給付工程款事件依抵銷抗辯予以裁判，故減縮應受判決事項聲明如上）等語。
二、被告永康泉公司則辯以：八十四年七月十九日曾與原告開立協調會，討論解除契約相關事宜，原告並未提及欲被告永康泉公司賠償乙節，此亦可顯示當時並無工期延滯問題。另原告在解除契約時，已沒收履約保證金、工程保留款共約二百多萬元。又原告所受損害應由原告及新發包廠商銘崧公司負責，不應由被告負責等語。被告聯保公司則以：原告明知被告永康泉公司債信不良，仍同意由其承包，並濫行發給工程款，顯有勾結之情形，使被告聯保公司陷於錯誤而擔任連帶保證人，被告聯保公司乃於八十九年六月二十日撤銷被詐欺之連帶保證意思表示，自毋須再負連帶保證人之責任。又原告早於契約存續期間之八十四年五月八日即另與柏林公司就契約範圍內之噴砂油漆工程簽定承攬契約，將系爭工程一分為二，未經被告聯保公司同意，則因該部分契約之變更使得原契約因變更而不存在，原告對被告聯保公司原先之保證權利亦已消滅，不得再向被告聯保公司主張權利。另八十四年六月八日工程並未遲延，且原告更錯估工程進度並據以支付工程款，使被告永康泉公司超領工程款，致被告永康泉公司因而放任工程拖延，不再進行；另原告與銘崧公司就未完成部分工程另訂定契約，此部分工程遲延不可由被告負責；又工地亦有欠料久未補充、焊造油槽用之鋼板曾遭外送一百十張等，方致工程遲延，以上均顯屬可歸責原告，因此所產生之損害不可由被告聯保公司承擔，並對原告主張過失相抵。再者，被告永康泉公司簽訂此工程合約，簽約之人未經合法授與代理權，是契約對被告永康泉公司自不生效力等語，資為抗辯。被告和隆公司則陳稱其對於系爭工程內容並不清楚等語。
三、原告主張被告永康泉公司於八十三年八月三十日向其承攬施作「中油基隆營業處八庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」（契約案號：八三—二○一九號）及於同年九月二十四日承攬施作「中油八堵油庫二五○○○公秉內浮頂油槽兩座焊造工程」（契約案號：八四—二○○四號），此二工程並由被告聯保公司及和隆公司擔任履約連帶保證人；被告永康泉公司承包系爭工程後，因財務困難以致無法完成工程，經原告函請被告永康泉公司改進不成後，另於八十四年六月二十日告知被告聯保公司、和隆公司須依約負起保證責任，未獲置理，原告遂依工程合約條款第二十一條約定於八十四年七月十五日與被告永康泉公司解除契約等事實，業據其提出八三—二○一九案工程分包合約、台北鐵工廠簡便行文表、台北鐵工廠八十四年六月二十日八四鐵工字第一五○四號函、台北鐵工廠八十四年七月十五日八四鐵工字第一七三九號函、八四—二○○四案工程分包合約、台北鐵工廠八十四年七月十五日八四鐵工字第一七四○號函為證。被告永康泉公司業已自認八十四年七月十五日因其經營不善，故遭原告解除契約等語（詳見本院八十九年十二月二十八日言詞辯論筆錄）；被告和隆公司則對此不爭執。至於被告聯保公司雖抗辯：依照被告永康泉公司法定代理人辛○○之陳述，可知系爭工程合約就被告永康泉公司部分，其簽訂並未經合法代理；又辛○○並未參與契約之簽訂、洽談過程，自不成立表見代理，故工程合約對被告永康泉公司不生效力等語；原告就此則主張：原告在簽訂系爭工程合約過程中，屬於善意第三人，信賴辛○○為被告永康泉登記之負責人，故被告永康泉公司自不得以辛○○非實際負責人對抗原告；另辛○○已明知有此工程，亦在現場參與，表示辛○○已承認此工程合約契約，況被告永康泉公司已陸續領取部分工程款，是被告永康泉公司在簽訂此工程合約時，業已授與他人代理權；縱無授與代理權，亦對原告成立表見代理等語。
㈠經查，原告所提出之前開工程分包合約，關於被告永康泉公司部分係由辛○○以
負責人地位在合約中簽名蓋章者。又據被告永康泉公司法定代理人辛○○於本院九十年四月九日陳述稱：「我是永康泉公司的負責人，但合約上的章我都沒有看過，簽名不是我簽的，印章都是會計小姐刻的，章也是放在她那裡。工程已經在進行時我才知道有這個合約在履行。公司大部分業務都是 陳春生 在負責，我知道有這個工程在進行。我在公司是負責現場工地的工作，我知道有這個工程在施作。我當時所瞭解的範圍是我是公司負責人，我有在現場工作。我擔任永康泉之法代是因之前負責人告訴我公司欠一個負責人，所以叫我來擔任，我就答應。」等語，可知，雖然該工程分包合約並非辛○○親自蓋章簽名者，但其已明確知悉與原告間存有系爭工程契約關係。
㈡其次，證人呂春美即被告永康泉公司當時之會計，在臺灣高等法院八十八年度上
更㈠字第三一七號給付工程款事件八十九年一月二十八日準備程序期日，就原告與被告永康泉公司間八十五年二月五日關於系爭工程解除契約後另行發包價差損害所製作之確認書到場證述稱：「（提示原審卷第一百五十三頁至第一百五十六頁）確認書是誰製作的，不清楚，金額是由辛○○與北鐵的人確認後所寫的，而永康泉公司的章及辛○○的章是我拿章到北鐵（即原告）那裡蓋的，另外這工程不是辛○○在管，但辛○○有參與，蓋章之前，我有請示辛○○，關於確認金額沒有錯，我才去。」、「（問：你在電話中問辛○○，他怎麼說？）我告訴他確認書上之數字，北鐵的人告訴我已與辛○○談好了，就我拿章去蓋確認書，我以電話與辛○○聯絡，等我看到這確認書後，就其數目字我與辛○○再確認，辛○○有同意，我才蓋章，確認書是北鐵的郭先生與我接洽，確認書上之金額，我沒有參與會算，我只是蓋章，：：：」等語，及辛○○在同期日所陳：「（提示確認書）我只是管現場，公司的事都交給會計，北鐵員工有與我聯絡過，說什麼我不清楚，我只管現場，公司事情都是會計在做，公司業務都是會計在管，我沒有介入，公司實際負責人另有一個人就做陳春生。」、「（問：你有無同意會計呂春美在確認書上蓋章？）我把章交予呂春美，由她全權處理。」等語，以上業經本院依職權調閱該事件卷宗查證綦詳。足見，在原告與被告永康泉公司解除契約後，被告永康泉公司法定代理人辛○○仍同意授權其會計呂春美持公司印章在前述確認書上用印。
㈢參諸被告永康泉公司印章皆係由辛○○交付呂春美、由呂春美全權處理，及前揭
契約履行過程中，相關權利義務關係辛○○皆明確知悉，其更同意在確認原告另行發包價差損害之確認書上，以被告永康泉公司名義蓋章，足見，被告永康泉公司法定代理人辛○○確實有欲與原告成立系爭工程契約之意思表示，原告與被告永康泉公司確已成立系爭工程契約，首堪認定。被告永康泉公司此部分所辯，要無足取。
㈣另依首揭兩造不爭執之事實以觀，被告永康泉公司確實係因財務發生困難無力繼續施作系爭工程，方遭原告於八十四年七月十五日解除契約。
四、被告聯保公司固然抗辯：系爭二項工程之焊造部分，經原告及被告永康泉公司、聯保公司人員於八十四年六月二十四日、七月三日、七月十九日及九月二十六日四次協調會中達成協議，終止原告與被告永康泉公司之契約，未完成部分另行發包與銘崧公司承作，原告並同意就已完成部分實計價支付被告永康泉公司，未做任何保留或賠償之主張，尚約定須再按工程進度付款，且試水及工安措施仍由被告聯保公司負責完成，該項協議可視為三方間就原先被告永康泉公司承攬契約爭議之和解，是法律關係因和解而變更，原告顯然有拋棄賠償及保證責任之意思等語；原告就此則否認其有拋棄對於被告之損害賠償債權。
㈠經查，系爭工程，因被告永康泉公司財務困難無法完成，已經原告依工程合約第
二十一條約定，於八十四年七月十五日分別發函解除合約，並載明被告聯保公司、和隆公司之保證責任依合約第二十二條辦理，有前述原告簡便行文表及函件可憑，兩造就解除契約均無異議，此亦有原證二十九號八十四年七月十九日協調會記錄在卷可資證明。
㈡依八十四年六月二十四日協調會議記錄（見本院八十五年度訴字第六五九號給付
工程款事件卷宗第一百頁至第一百零二頁）記載，係就二○一四工程油漆逾期事項、鐵工改由被告聯保公司繼續施作及相關施工現場問題為討論等情；至於八十四年七月十九日協調會決議事項（參原告原證二十九號）則包括⑴在原告與被告永康泉公司解除系爭工程合約後，相關後續工作已由銘崧公司承攬施作，⑵系爭工程停工致進度落後，原告應與銘崧公司儘速辦理簽約手續，⑶系爭工程試水、工安由被告聯保公司完成，⑷付款辦理為按實際施工進度數量分階段計價，並經由被告聯保公司授權人確認後由原告計付等部分；另八十四年九月二十六日協調會（見臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三一七號給付工程款事件卷宗第二百八十三頁至第二百八十五頁）則係就銘崧公司承攬後未按進度施工相關問題討論等，以上俱有協調會議記錄可稽，此等協調會中並未提及原告有無拋棄對於被告之損害賠償債權乙節。
㈢況被告永康泉公司法定代理人甲○○亦於本院九十年二月八日言詞辯論期日表示
：「：：：八十四年七月十九日在原告公司開協調會，當時要承接我們公司工程的銘崧、柏林公司也在場，當時是談要解約，由接手的人繼續承作，只有談工作細節如何完成，承接公司應該有和原告談工程價格的問題，否則也不會讓我們公司離開。當時原告沒有說要我們賠償的事。：：：」、「（原告訴訟代理人問：協調會當時有無任何人談到賠償、或放棄賠償的問題？）當時完全都沒有提到關於賠償的問題。」等語，及證人張金水即被告聯保公司股東在本院九十年三月十二日言詞辯論期日證述稱：「我從八十三年到八十六年間擔任被告二（即聯保公司）的董事長，我有參與系爭契約的履行過程。」、「（提示原證二十九號八十四年七月十九日協調會議記錄表示意見。）我有在場，上面有我的簽名，被告二（即聯保公司）當時有承攬系爭工程的試水工程，另外也有擔任被告一（即被告永康泉公司）保證人，八十四年五月間，被告一因承攬系爭工程財務發生問題，工程進度也有問題，原告就通知開協調會，總共開過四次，八十四年六月二十四日的協調會上，有被告（即聯保公司）及柏林公司在場，因為被告一無法施工，所以就討論找新廠商來承接，繼續施工，當時討論是否解除原告與被告一的合約以及剩下的工作應該如何處理。：：：。七月十九日開協調會的目的，是為了協助新的廠商能夠銜接未完成的工程進度，順利與原告簽約。七月十九日沒有談到因為被告一解除契約後原告如有損失，是否要向被告一求償的問題，當天有計算出被告一的工程進度，剩下的工期，當時沒有提到原告是否不再向被告一求償。
」等語， 益徵 在各次協調會過程中並未談及原告損害賠償債權行使相關情事。
㈣且依常情判斷，八十四年七月協調會當時，系爭工程尚未完工、損害額猶未確定
，原告倘於此時即預為免除被告之賠償責任，顯不合理。故可認在前開歷次協調會中，原告並未拋棄對被告之損害賠償債權。被告聯保公司此部分所辯，亦不足採。
五、是本件應再審究者即原告主張被告永康泉公司應賠償之數額及溢領工程款有無理由，又其請求之數額是否正當？以下分就二○一九工程、二○○四工程論述之：
㈠二○一九工程部分：
⒈原告主張二○一九工程總價為八百七十萬九千元，後變更工程金額為九百零一萬
五千八百六十八元，又依工程合約條款第十九條約定，被告永康泉公司繳交原告之押標金四十六萬五千元留作履約保證金等事實，固然有工程合約條款、工程分包合約為證。但被告聯保公司則抗辯表示：二○一九工程金額為八百七十萬九千元，嗣後追加為九百零一萬五千八百六十八元，後又減縮為七百五十三萬零五十三元等語。觀諸前述工程分包合約「其他記載」欄內容為：「本合約奉簽准變更金額為玖佰零壹萬伍仟捌佰陸拾捌元（不含稅）：：：本合約減壹佰肆拾捌萬伍仟捌佰壹拾捌元，合約總價變更為柒佰伍拾叁萬零伍拾叁元（未稅）」等情，故原告主張之工程總價顯與工程分包合約記載不符，堪認被告聯保公司此部分所辯為可採，二○一九工程總價應為七百五十三萬零五十三元。
⒉原告請求被告永康泉公司賠償之金額為五百六十五萬五千九百二十四元，但其得請求之數額應如下所述，方屬正當：
⑴原告未付之工程款為五萬三千四百九十六元：
①原告已自陳兩造解除契約時，工程之結案金額為七百五十三萬零五十三元，與
上述工程總價相符；又原告主張依工程合約條款第九條第一項付款辦法約定，原告按該期完成之工程價款進度百分之九十付款，而原告至解除契約時最後一次之計價為八十四年四月二十一日，其計價款（即解約時之結案金額）為七百五十三萬零五十三元，扣除百分之九十已付工程款（即六百七十七萬七千零四十八元），原告未付之百分之十保留款為七十五萬三千零五元等語，為被告所不爭執，就此被告永康泉公司亦陳稱其每期均係領取實際進度百分之九十之工程款等語，而可採信。
②再者，被告永康泉公司因進度嚴重落後，於八十四年五月十七日要求原告監督
付款，原告乃支付被告永康泉公司監督付款計六十九萬九千五百零九元之事實，亦有被告永康泉公司八十四年五月十七日致原告函、原告八十五年一月五日鐵工字第○○三七號函等足稽，並為被告所不否認。是扣除此監督付款後，原告未付之工程款共計五萬三千四百九十六元。
⑵原告雖主張其因與被告永康泉公司解除契約，致須與柏林公司、銘崧公司就未完
成工程訂定工程契約，須支付多餘款項，受有另行發包之價差損害一百二十一萬九千一百八十五元，依工程合約第二十一條第三項約定被告永康泉公司應負賠償責任等語，且提出台北鐵工廠與柏林公司八三—二○一九案合約書、台北鐵工廠與銘崧公司八三—二○一九案合約書以佐。
①按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有
之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解；故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又最高法院五十七年台上字第二一八○號判例意旨亦闡述：「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。」等語，是倘在當事人間已以原來明確之法律關係為基礎成立和解者，例如：就損害額結算清楚、確認並合意無誤者，基於前述和解之性質及參諸私法自治及契約自由之法理，該當事人即應受雙方結算之拘束。
②依原告與被告永康泉公司間工程合約條款第二十一條第三項約定：「解約後，
甲方（即原告）收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，得在乙方（即被告永康泉公司）應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人連帶負責賠償。」，是被告永康泉公司在原告另行發包受有損害情況下，依契約約定應對原告負損害賠償責任。
③卷查，原告與被告永康泉公司曾在八十五年二月五日簽訂確認書，就其所受另
行發包價差損害達成合意，該確認書記載內容為：「永康泉機械工程有限公司承包行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠八三—二○一九案中油八庫二五○○○公秉油槽乙座焊造工程，因永康泉公司違約，致台北鐵工廠受有多項損害，其中關於台北鐵工廠依法解除合約收回另行發包所產生之價差損害，經雙方結算確認新台幣柒拾肆萬捌仟貳佰貳拾玖元整（計算詳如附表），至於其他損害俟台北鐵工廠將本案完工後，再行雙方結算。」等詞，有該確認書及附表附在本院八十五年度訴字第六五九號給付工程款事件卷宗第一百五十五頁至第一百五十六頁可資證明。又該確認書已經當時之被告永康泉公司代表人辛○○確認無訛，有上開㈡證人呂春美證詞及辛○○所陳內容可證，並經證人賴俊傑即原告之受僱人於臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三一七號給付工程款事件八十九年一月二十八日準備程序期日證稱：「確認書是我製作的，金額是我依我們的損失算出來，算好，我聯絡辛○○，辛○○同意該金額，並授權會計呂春美蓋章：：：」等語綦詳，有該筆錄足資參酌。
③準此，原告與被告永康泉公司已就原告依工程合約可得請求之數項損害中，其
中之另行發包價差損害達成和解之合意，確認損害金額結算無誤，原告與被告永康泉公司自應受此確認書內容之拘束，不得再有相異之主張。
④茲既該確認書已結算原告此部分損害額為七十四萬八千二百二十九元，則原告
主張被告永康泉公司應賠償一百二十一萬九千一百八十五元，超逾部分不應准許。
⑶原告主張其對業主中油公司之逾期罰款損害金額為四百五十七萬四千三百三十四
元，此依工程合約條款第二十一條第三項約定，原告對業主之逾期賠償，亦須由被告永康泉負責賠償等語，並提出中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表及收據為憑。但被告永康泉公司、聯保公司則抗辯：業主中油公司之逾期罰款收據記載逾期天數係以原告與中油公司間承攬關係計算而來，此包括被告永康泉公司及嗣後承包之銘崧公司、柏林公司施作天數在內，可見逾期天數非全可歸責於被告永康泉公司，自不應就此負全部賠償責任等語，被告聯保公司另抗辯：原告與被告永康泉公司在工程合約中並未約定完工期限，自無遲延可言，又原告八十四年六月八日發函之內容顯見當時並未遲延，另因原告錯估工程進度、支付工程款，使被告永康泉公司超領工程款而怠於施工，該弊端所生損害不應由被告聯保公司負擔，況原告有工地久料未補情形導致工程無法施作，遲延係可歸責於原告等語。
①原告主張二○一九工程，因未於業主中油公司所定工期內完工，總計逾期達二
百八十一．五天，遭中油公司處以四百五十七萬四千三百三十四元之逾期罰款，已提出中油公司收據為證，並經中油公司函覆本院證明上情屬實，有中國石油股份有限公司品油行銷事業部基隆儲運處九十年十一月五日（九○）基工五五—○一—○二一號函之說明表及附件可參。原告主張依其與被告永康泉公司之工程合約條款第二十一條第三項之約定如⑵②所示，請求因施工逾期所受罰款損害，自屬有據，但其次應審究者乃此等逾期原因是否均屬被告永康泉公司肇致者。
②被告聯保公司所辯原告與被告永康泉公司工程合約中並未記載完工期限部分：
據查，原告與被告永康泉公司工程合約中完工日期固未記載，惟其等間工程合約條款第十一條第一款業已明白約定：「本工程乙方（即被告永康泉公司）須依照業主（即中油公司）之預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依合約期限完工，甲方（即原告）得按業主合約規定，或按逾期之日數：：：」等語，顯然係約定被告永康泉公司之完工期限應依業主中油公司預定工程為準，自無從以原告與被告永康泉公司間契約內容未明白約定完工限期指明日期，即謂無完工期限之約定。
③至於被告聯保公司持原告八十四年六月八日所發鐵工字第一三六一號函，而
辯稱原告當時已自承二○○四工程工期尚有二分之一即一百二十天，進度已達百分之六十五，二○一九案進度亦達百分之八十六，尚有二十一個工作天，顯示工程進度並未延遲乙節：經查，原告在此函中主旨即已表明進度嚴重落後，而主旨表示當時二○○四工程工期尚有二分之一（一百二十天），進度百分之六十五，二○一九工程工期用完，進度百分之八十六，尚有二十一個工作天可向業主爭取等語；且該函發文日期為八十四年六月八日，距同年七月十五日解除契約時尚有一個多月，並不足以說明解除契約時工程遲延情形；而向業主爭取二十一個工作天，尚須獲得業主同意，況其嗣後確有逾期完工，亦有前述罰款收據可憑，尚難僅憑該函即證明工程進度並未延遲。
④另被告聯保公司復抗辯：因原告錯估工程進度、支付工程款，使被告永康泉公
司超領工程款而怠於施工，該弊端所生損害不應由被告聯保公司負擔等語，並提出現場照片以佐；此為原告所否認。就此，依民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，承攬契約之目的，在完成一定之工作，故一定工作之完成乃承攬人之主要義務，承攬人既然負有此項義務，則承攬契約成立後，承攬人即應著手工作，並依限完成；而給付報酬則為定作人之義務。如前所述，在八十四年間，被告永康泉公司即已陷於財務困難，則縱使被告聯保公司此部分所辯為真實，但原告超支工程款將使被告永康泉公司財務問題得以解決，對於被告永康泉公司履行完成工作之義務，將更有助益方是。至於被告永康泉公司在領得工程款後竟放任工程拖延，應屬被告永康泉自己之因素所致，與原告超支工程款間並無因果關係，是被告聯保公司此部分所陳亦屬無憑。
⑤被告聯保公司又辯稱：原告工地因久料未補，致工程進度嚴重延誤無法施作，
而自八十四年七月十九日至九月二十四日，其應支付一、二期工程款卻未支付，致銘崧公司財務困難，影響施作，此等因素皆屬可歸責原告之事由致遲延等語，並提出簽認單、公務聯繫單為據；惟原告則否認其真正。況依被告聯保公司提出之公務聯繫單記載，亦無法從銘崧公司單方所為聯繫單即可證明銘崧公司遲延完工係原告所致。
⑥而被告聯保公司所辯：關於工地欠料之情形，焊造油槽用之鋼板曾遭外送一百
十張，當時鋼板並無外送之需要，原告之現場監管人員及看管之員警均予放行，但事後運回僅五十八張，短少甚多，工地物料有遭侵吞，導致因欠料而無法施作，鋼板短少係遭被原告侵吞乙節，亦均未能舉證以實其說，此部分所陳尚不足採。
⑦依民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始
完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，此為民法對於承攬人給付遲延所設之特別規定，但關於給付遲延責任之認定，仍應依給付遲延之原則規定以為決定。債務人即承攬人給付遲延之要件，須：給付為可能、債務已屆給付期、須可歸責於債務人，蓋給付遲延屬於債務不履行，自以可歸責於債務人之事由所致者，始由債務人負遲延責任。
雖原告主張：依工程合約第二十一條第三項約定，不論是否可歸責於被告永
康泉公司之事由，倘經原告收回自辦或另行發包，關於原告或新承包商對於業主所應負擔之逾期賠償責任，均應由被告永康泉公司及其連帶保證人負連帶賠償責任。另逾期罰款是依照工程合約第二十一條第三項請求，原告因為受業主中油公司罰款，故所受罰款數額全部於本件向被告請求連帶賠償，柏林公司、銘崧公司也有逾期，原告亦有對該二公司請求賠償，數額與本件相同，又被告與柏林公司、銘崧公司間就此成立不真正連帶債務，原告係依照工程合約第十一條約定計算違約罰款數額等語。
然按所謂連帶債務，係指數人負同一債務，而各個債務人對債權人各負全部
給付之責任者而言（民法第二百七十二條第一項參照）。與連帶債務相類似者有所謂「不真正連帶債務」，此是指有數個債務人存在，數債務人具有同一目的，本於各別發生之原因，對債權人各負全部給付之義務，故債權人可向各個債務人為全部之請求，因債務人中之一人為清償後，如果目的已達，則其他債務人之債務亦隨之而消滅。不真正連帶債務與連帶債務不同之處，主要在於：連帶債務人是負「同一債務」，基於債務之同一性，一旦其中一債務人為清償，則其債務即歸於消滅；至於不真正連帶債務，各債務係基於不同之原因而發生，各債務具有客觀單一目的，各債務之發生係因相關之法律關係偶然競合所致，故數債務人係基於各別不同之原因而各別成立「不同之債務」，其債務並非同一。不真正連帶債務其中一債務人履行債務，之所以會使其他債務人之債務歸於消滅，係因「目的已達」，否則債權人會有雙重得利之情形。
如前所述，成立連帶債務或不真正連帶債務前提須各債務人對於債權人必須
負全部給付責任方可，是原告此部分主張者與前開就給付遲延所為之說明有違。蓋倘如原告所述，被告永康泉公司、柏林公司、銘崧公司須對業主中油公司向原告請求之逾期罰款賠償，依工程合約第二十一條第三項約定對於原告負全部賠償責任者，將有違給付遲延中所謂須係可歸責於債務人，方由債務人負債務不履行損害賠償責任之要件。是以，被告永康泉公司、聯保公司辯稱：業主中油公司之逾期罰款收據記載逾期天數為二百八十一‧五天，但此係以原告與中油公司間承攬關係計算而來，此包括被告永康泉公司及嗣後承包之銘崧公司、柏林公司施作天數在內，可見逾期天數非全可歸責於被告永康泉公司，自不應就此負全部賠償責任等語，應可採認。
首先，原告與被告永康泉公司在工程分包合約約定開工日期為八十三年五月
二日，與原告、中油公司間契約約定之開工日期一致，此有工程分包合約、中國石油股份有限公司工程合約可證。其次，經本院依職權向中油公司函詢系爭工程逾期罰款扣款相關問題，該公司油品行銷事業部基隆儲運處於九十年十一月五日以（九○）基工五五—○一—○二一號函檢送「八庫油槽焊造工程逾期罰款扣款相關問題說明表」、工期分析表、天候記錄表、合約條款等說明：二○一九工程自八十四年四月起至同年十月間，未派工作人員進場施工，至八十四年七月十五日止已用工期為一百六十‧五工作天，當時工程進度達預定進度比例為百分之九十‧一七，已有工程遲延、進度未達預定目標之情形。另外，該處九十年十二月十八日（九○）基工五五一—○一—○二一（二）號函所附進度說明中，已詳載合約約定之完工期限為二百四十工作天，依上開②之說明，兩造間完工期限亦與此函所載一致。
又依前開中油公司儲運處函文所載，迄八十四年七月十五日止，被告永康泉
公司已使用一百六十．五工作天，當時實際施工進度僅達全部預定施工進度中百分之六十九之百分之六十二．二二，故其實際工作結果僅達當時進度預定比例為百分之九十．一七，落後百分之九．八三。準此，若原告在解除契約後另行發包交由銘崧公司、柏林公司承作，此二公司為彌補此落後之百分之九．八三進度，需再歷時十六．三工作天（計算式為：二四○天×﹪×⒐﹪＝一六．三天，小數點第一位以下四捨五入）），再加上原告迄八十四年八月五日方與銘崧公司簽約繼續承包施作系爭工程，此時距解除契約之八十四年七月十五日為二十一天，屬於原告因被告永康泉公司未能按時施作而增加之工作天數，亦應由被告永康泉公司負擔。總計，被告永康泉公司應承擔之遲延天數為三十七．三天（十六．三天＋二十一天），此佔二○一九工程總遲延天數二百八十一．五天，比例為百分之十三（小數點以下四捨五入，計算式為三七．五÷二八一．五＝百分之一三．二五）。
原告業遭中油公司罰款四百五十七萬四千三百三十四元，按前開百分之十三
比例計算後，被告永康泉公司應賠償原告五十九萬四千六百六十三元（元以下四捨五入，計算式為0000000×13﹪＝594663）。但原告就此部分逾期罰款債權業於九十年四月三日以此部分逾期罰款損害在二十七萬八千三百六十五元範圍內已經臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三一七號給付工程款事件准其抵銷抗辯予以裁判為由，而予減縮其應受判決事項聲明，是原告僅得再請求被告永康泉公司給付三十一萬六千二百九十八元，超逾部分則無理由，不應准許。
⑷原告主張被告應支出供料不符規定之費用為六萬八千四百八十元：依工程合約條
款第五條第二項約定：「本工程所有機具材料，除另有規定外，概由乙方（即被告永康泉公司）自備。如經業主及甲方（即原告）監工認為不合格時，不得使用，並應立即更換之。」，又第二十二條約定：「乙方承辦本工程，如有違背本合約規定，所發生之一切義務與賠償，乙方及其連帶保證人均應負全部責任。」，被告永康泉公司所提供之旋轉接頭及鍍鋅短徑可焊彎頭等不符供料規範，由原告與業主中油公司協調後，原告允於預定四十五天入庫換裝，原告重新採購換裝後，上開材料所需費用並由原告通知被告永康泉公司、聯保公司連帶負責賠償，故被告應連帶給付原告六萬八千四百八十元之事實，有其提出之台北鐵工廠提供機具設備及材料明細表、台北鐵工廠八五鐵工字第二一一七號函為證，被告永康泉公司、和隆公司對此亦不否認，至於被告聯保公司僅以其不需負損害賠償責任為由，而對原告所述之金額均予否認，但並未指明原告所述有何與事實不符之處，所辯自屬無據。原告此部分請求應予准許。
⑸原告又主張被告永康泉公司二○一九工程供料瑕疵及不足部分，原告曾以函告知
被告永康泉公司於文到七日內將短缺料部分補足，否則將依合約規定追索，惟被告永康泉公司並未於限期內補足，故原告依約可向被告永康泉公司請求賠償二十九萬三百七十七元等語，且有台北鐵工廠鐵工字第二六○五號函及明細表在卷可稽，並為被告永康泉公司所不爭執，自亦有據。
⑹再者，原告主張：依工程合約條款第十二條約定：「如業主合約規定工程標的物
及材料需保險時，由甲方（即原告）依業主合約規定辦理保險手續、保險費由原告負擔，如工程未於保險期間完工，續保由乙方負責。」，此工程未於保險期間屆滿時之八十四年五月三十一日完工，原告為系爭工程之續保，就八十四年六月一日起至同年十一月一日零時共計五個月之保險期間，連同保險費四萬三千二百五十元及回復保險金額之費用二千一百六十一元，共墊付保險費四萬五千四百十一元；故被告永康泉公司應與及連帶保證人即被告聯保公司應負擔自八十四年六月一日至同年八月十七日共計二個月又十七天之工程保險費二萬二千零四十四元；又之所以令被告負擔至八十四年八月十七日止，係因可歸責於被告之事由致系爭工程無法進行，故被告依約應負擔工程保險費至另行發包予銘崧公司之完工日。計算方式為：四萬三千二百五十元（續保五個月之保險金額）÷五（個月）＝八千六百五十元（每月保險費），八千六百五十元×（二＋三十一分之十七）＝二萬二千零四十四元等語，此亦有台灣產物保險公司安裝工程保險批單、八三—二○一九案八庫二萬五千公秉油槽本體焊造工程結算表、保費收據、保險批單可參，對此被告亦未否認。經核與兩造間工程合約約定相符，自應予准許。
⑺綜上所述，被告永康泉公司應給付之項目分別是因原告另行發包所生之價差損害
七十四萬八千二百二十九元、工程保險費二萬二千零四十四元、逾期罰款之損害金額三十一萬六千二百九十八元、供料不符規定之費用六萬八千四百八十元及供料瑕疵及不足之損害二十九萬零三百七十七元，共計一百四十四萬五千四百二十八元，原告請求超逾此數額部分，即不應准許。
⑻而原告主張依工程合約條款第二十一條第三項約定，上述⑺原告得請求之金額，
應扣除原告尚未給付之工程款（即五萬三千四百九十六元）及被告永康泉已先支出之履約保證金四十六萬五千元，故被告永康泉公司應給付之金額為九十二萬六千九百三十二元。
⒊至於原告主張被告永康泉公司溢領之金額為一百四十五萬二千五百一十五元，因
依工程合約條款第二十一條第二項約定：「一經甲方（即原告）解除契約，乙方（即被告永康泉公司）應立即停工，乙方已到場之堪用材料機具，甲方得選擇留用。就乙方已做工程或已進場材料，經甲方選擇留用部分，應由甲方依原約定單價折價百分之八十支付乙方，免予回復原狀。乙方就此部分工程款，如有溢領，應予返還。」，是就被告永康泉公司已做工程部分，原告選擇留用而免回復原狀，惟應支付被告永康泉公司之費用為解約時結案金額七百五十三萬零五十三元的百分之八十，即六百零二萬四千零四十二元；至於被告永康泉公司應返還之溢領金額，為已領之工程款加上監督付款，再扣除原告因選擇留用而免回復原狀所應負擔之費用，即為被告永康泉公司應返還之溢領金額【計算式：六百七十七萬七千零四十八元＋六十九萬九千五百零九元（監督付款）－六百零二萬四千零四十二元＝一百四十五萬二千五百十五元】，爰以全部留用項目之總價（即結案金額）為計算免回復原狀對價之基準等語。經核原告與被告永康泉公司間此部分約定屬於契約解除後回復原狀之約定，又被告永康泉公司已領之工程款、監督付款，金額如⑴所示，故原告請求被告永康泉公司在契約解除後回復原狀即給付溢領工程款一百四十五萬二千五百十五元為有理由。
㈡二○○四工程部分：
⒈原告主張二○○四工程總價為一千九百十三萬五千元，且依工程合約條款第十九
條約定，被告永康泉公司繳交原告之押標金七十六萬七千元，留作履約保證金，被告聯保公司、和隆公司則為履約連帶保證人等事實，固然有工程合約條款、工程分包合約為證。但被告聯保公司則抗辯表示：此工程總金額為一千九百十三萬五千元，但其後減縮為一千四百四十三萬零三百三十九元等語。觀諸前述工程分包合約「其他記載」欄內容為：「本合約奉簽准（詳附件）追減：：：變更後合約總價為壹仟肆佰肆拾叁萬零叁佰叁拾玖元（未稅）」等情，故原告主張之工程總價顯與工程分包合約記載不符，堪認被告聯保公司此部分所辯為可採，二○○四工程總價應為一千四百四十三萬零三百三十九元。
⒉原告請求被告永康泉公司賠償之金額為一千三百七十七萬七千七百七十二元，但其得請求之數額應如下所述，方屬正當：
⑴原告主張解除契約時，工程結案金額為一千一百二十七萬六千二百五十六元，根
據工程合約條款第九條第一項約定，依該期完成之工程價款進度百分之九十付款，而原告至解除契約時最後一次之計價為八十四年三月二日，其計價款為一千一百二十七萬六千二百五十六元，扣除百分之九十已付工程款（即一千零十四萬八千六百三十元），原告未付之百分之十保留款為一百十二萬七千六百二十六元，有工程計價單為證，堪可採信。
⑵原告雖主張其解除契約後另行發包之價差損害為四百十一萬四千七百八十六元等
語，並提出台北鐵工廠與柏林公司八四—二○○四案合約書、台北鐵工廠與銘崧公司八四—二○○四案合約書以供參酌。但如前㈠⒉⑵對於確認書所為之說明，原告與被告永康泉公司已就原告依工程合約可得請求之數項損害中，其中之另行發包價差損害，在八十五年二月五日達成和解之合意，確認損害金額結算為四百五十一萬五千八百零一元無誤，有確認書附於本院八十五年度訴字第六五九號給付工程款事件卷宗第一百五十三頁至第一百五十四頁可稽，故關於原告另行發包所受損害數額即應以此確認書內容所載為準。但原告僅主張被告永康泉公司應賠償四百十一萬四千七百八十六元，尚未逾確認書所載數額，應予准許。
⑶原告主張其對業主中油公司逾期罰款損害金額為九百二十三萬九千三百十一元，
此依工程合約條款第二十一條第三項約定，亦須由被告永康泉公司負責等語，並提出中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表及收據為證。但亦如前開㈠⒈⑶⑦之說明：
①首先，原告與被告永康泉公司在工程分包合約約定開工日期為八十三年八月十
六日，此與原告、中油公司間契約約定之開工日期一致，就此有工程分包合約、中國石油股份有限公司工程合約可證。其次，中國石油股份有限公司公司油品行銷事業部基隆儲運處於九十年十一月五日以（九○）基工五五—○一—○二一號函檢送「八庫油槽焊造工程逾期罰款扣款相關問題說明表」、工期分析表、天候記錄表、合約條款等說明：二○○四工程自八十四年四月起至同年十月間，未派工作人員進場施工，至八十四年七月十五日止已用工期為一百八十
三．五工作天，當時工程進度達預定進度比例為百分之八十四．二一，已有工程遲延、進度未達預定目標之情形。另外，該處九十年十二月十八日（九○）基工五五一—○一—○二一（二）號函所附進度說明中，已詳載合約約定之完工期限為一百五十工作天，如前所述，兩造間完工期限亦與此函所載一致。②又依前開中油公司儲運處函文所載，迄八十四年七月十五日止，被告永康泉公
司已使用一百八十三．五工作天，當時預定施工進度為百分之百，但被告永康泉公司實際施工進度僅為百分之八十四．二一，工程進度達預定進度比例為百分之八十四．二一，落後百分之十五．七九，且已遲延三十三．五工作天（000－000．五＝三三．五）。準此，若原告在解除契約後另行發包交由銘崧公司、柏林公司承作，此二公司為彌補此落後之百分之十五．七九進度，需再歷時二十三．七工作天（計算式為：一五○天×⒖７﹪＝二十三．七天，小數點第一位以下四捨五入）），再加上原告迄八十四年八月五日方與銘崧公司簽約繼續承包施作系爭工程，此時距解除契約之八十四年七月十五日為二十一天，屬於原告因被告永康泉公司未能按時施作而增加之工作天數，亦應由被告永康泉公司負擔。總計，被告永康泉公司應承擔之遲延天數為七十八．二天（
三三．五天＋二一天＋二三．七天），此佔二○○四工程總遲延天數三百二十七天，比例為百分之二十四（小數點以下四捨五入，計算式為七八．二÷三二七＝百分之二四）。
③原告業遭中油公司罰款九百二十三萬九千三百十一元，按前開百分之二十四比
例計算後，被告永康泉公司應賠償原告二百二十一萬七千四百三十五元（元以下四捨五入，計算式為0000000×24﹪＝0000000），故原告請求被告永康泉公司給付超逾此數額部分則無理由，不應准許。
⑷原告主張其就此工程所支出之僱工薪資、保險職災險合計共三百七十萬九千九百
九十一元，惟依原告與業主中油公司之工程預算書中有關工資及雇主負擔勞保費、職災險之金額共二百五十九萬八千四百七十元，其中差價十一萬一千五百二十一元部分，原告得依工程合約條款第二十一條第三項約定，向被告永康泉公司請求賠償等語，並提出工程預算書以資參酌。被告對於此部分事實未見爭執，經核與契約約定相符，應予准許。
⑸原告另主張其因被告永康泉公司施工不良所支出之油槽底板磁粉傷檢驗費九萬九千零九十四元乙節，有收據為證，自亦可採。
⑹原告又主張依工程合約條款第五條第二項及第二十二條約定，被告永康泉公司因
旋轉接頭及鍍鋅短徑可焊彎頭之供料不符規範，應賠償十三萬六千九百六十元之事實，有台北鐵工廠提供機具設備及材料明細表足資佐證，亦為可採。
⑺再者，原告因被告永康泉公司供料瑕疵及不足部分，共支出一百二十二個項目之
材料費二百七十五萬八千九百四十二元，此費用扣除工程保險所理賠之金額七十八萬三千四百九十七元，餘額一百九十七萬五千四百四十五元等情，有台北鐵工廠提供機具設備及材料明細表可證，並為被告所不否認，故亦應由被告永康泉公司賠償。
⑻綜前所述，被告永康泉應給付逾期罰款之損害金額二百二十一萬七千四百三十五
元、因原告收另行發包所生之價差損害四百十一萬四千七百八十六元、逾期增加工安人員薪資之損害十一萬一千五百二十一元、施工不良之扣款九萬九千零九十四元、供料不符規範金額十三萬六千九百六十元及供料瑕疵及不足之金額一百九十七萬五千四百四十五元，共計八百六十五萬零五百二十二元。
⑼原告主張其得請求之金額，應扣除原告尚未給付之工程款（即一百十二萬七千六
百二十六元）及被告永康泉公司已先支出之履約保證七十六萬七千元，故其應給付之金額為六百七十五萬五千八百九十六元。原告請求超過此部分者，應予駁回之。
⒊原告主張依工程合約條款第二十一條第二項約定，原告免回復原狀所應負擔之費
用為解約時結案金額的百分之八十，即九百零二萬一千零五元，至於被告永康泉公司應返還之溢領金額，為原告已付之工程款扣除原告免回復原狀所應負擔之費用，即一百十二萬七千六百二十五元，此為被告永康泉公司應另給付原告之金額【計算式：一千零十四萬八千六百三十元－九百零二萬一千零五元＝一百十二萬七千六百二十五元】，經核原告與被告永康泉公司間此部分約定屬於契約解除後回復原狀之約定，又被告永康泉公司已領之工程款、監督付款，金額如⑴所示，故原告請求被告永康泉公司在契約解除後回復原狀即給付溢領工程款一百十二萬七千六百二十五元，為有理由。
㈢雖被告聯保公司復抗辯原告與有過失等語，然觀諸被告此部分所陳事由為：⑴原
告自始即知被告永康泉公司債信、承作資格不良，其未於發包前依規定徵信、調查，發包後未要求被告永康泉公司履行合約，又未依實際進度給付工程款，致使被告永康泉公司收取利益不願竭力履行契約，生損害於原告及被告聯保公司，⑵原告工地久料未補，焊造油槽用之鋼板曾遭外送一百十張之多，嗣後運返者僅五十八張，損失約三百萬餘元，致工程延誤，原告就此損害應負賠償責任等情。然而，此部分事實，被告聯保公司均未能舉證以實其說，業如前述，故此部分所陳自不足取。
六、原告主張被告聯保公司、和隆公司為連帶保證人，就上述㈠⒉、㈡⒉所述被告永康泉公司所負損害賠償債務，應依工程合約第二十一條第三項約定，負連帶損害賠償責任，但被告聯保公司則以首開情詞置辯。
㈠被告和隆公司對於其應負連帶保證責任並未見爭執，視同自認。
㈡而被告聯保公司抗辯其已依民法第九十二條規定撤銷連帶保證之意思表示部分，並無理由：
⒈被告聯保公司抗辯原告原告明知被告永康泉公司為一人頭公司，其債信及承作資
格均有問題，仍准其參與承包，並濫行發給工程款，顯有勾結之情形，使被告聯保公司受詐欺而擔任被告永康泉公司連帶保證人，因此撤銷保證之意思表示等語，惟原告否認有詐欺行為。衡之常情，原告發包工程予被告永康泉公司，自係期望其能順利履約完工，豈會明知其無力承作仍發包工程，而自損利益。
⒉雖被告永康泉公司負責人辛○○到庭所稱其只是管現場，公司的事交給會計，實
際負責人為陳春生等語，但此並不足因此否定原告與被告永康泉公司間合約效力，或被告永康泉公司必定無法完工。何況被告聯保公司與永康泉公司既同為相關工程之承包商，被告聯保公司擔任連帶保證人，理應調查被告永康泉公司之債信及能力，其既無法舉出其他證據證明原告曾施予詐術，所抗辯受詐欺因而撤銷連帶保證意思表示，自屬不可採。
⒊至於被告聯保公司所陳原告有超估工程款、供料不足、鋼板短少遭侵吞等節，已
於前述論斷綦詳，此部分事實被告均未能舉證，況其所陳均係在契約成立後、履行過程中所生事由，並非在其為連帶保證之意思表示當時之事實，難認原告在締結契約當時曾對被告聯保公司為何欺罔行為致其陷於錯誤，亦即此等被告聯保公司在為意思表示後所存之事由，均非屬於原告在締約當時對被告聯保公司之施用詐術行為，與民法第九十二條規定構成要件並不該當，自無可採。
㈢被告聯保公司復抗辯：原告早在契約解除前之八十四年五月八日即與柏林公司就
契約範圍內之噴砂油漆工程簽定承攬契約，將系爭工程一分為二，且未就該部分契約之變動知會被告聯保公司，其亦未同意對柏林公司之承攬負擔連帶保證責任，則原保證契約自變更契約內容後即為消滅等語。原告則主張：被告永康泉公司承包本件油槽焊造工程，包含鐵工焊造及噴砂油漆兩大部分，被告永康泉公司將噴砂油漆部分，自始轉包予柏林公司，因被告永康泉公司積欠柏林公司工程款，因此柏林公司乃拒絕繼續施工，嗣經協議達成由被告永康泉公司與原告，將噴砂油漆尚未完成部份辦理減價，並由原告與柏林公司直接訂約，有合約書可證。核此情事，僅是部分工程追減，並不影響工程合約之同一性質，且性質上屬於減輕被告永康泉公司之承攬契約義務負擔，並未增加被告永康泉公司之債務或風險，同理，被告聯保公司所辯二○一九工程、二○○四工程金額之減縮乙節，結論亦同，則連帶保證人即被告聯保公司仍應負連帶保證責任。
㈣至於被告聯保公司抗辯原告與被告永康泉公司在八十四年七月十九日協調會中業
已和解，原告未於和解中做賠償主張或保留，顯已拋棄賠償及連帶保證權利等語，已在中說明甚詳，此部分所辯並無理由。
㈤綜前，被告聯保公司、和隆公司即應負連帶保證人責任，就上述㈠⒉、㈡⒉
所述被告永康泉公司所負損害賠償債務七百六十八萬二千八百二十八元，與該公司同負連帶損害賠償責任。
七、從而，原告本於工程合約之法律關係，請求：⑴被告連帶給付七百六十八萬二千八百二十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（被告永康泉公司自首先送達法定代理人甲○○之翌日即八十九年十一月二十三日起、被告聯保公司自八十九年八月二十五日起、被告和隆公司自八十九年十一月二十四日起）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⑵被告永康泉公司另給付二百五十八萬零一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
丙、假執行之宣告：原告與被告聯保公司分別陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二日
民事第三庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月六日
法院書記官葛映嵐