臺灣高雄地方法院112年度訴字第487號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第487號刑事判決

裁判日期：民國113年06月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第487號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭允叡義務辯護人梁家豪律師
謝建智律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8074號），本院判決如下：
主文鄭允叡犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收銷燬。扣案如附表一編號3至6、8所示之物均沒收。
事實
一、鄭允叡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於販賣第二級毒品以營利、以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國112年2月18日3時23分前某時許，使用附表一編號8所示之手機連結網際網路，在聊天軟體「Grindr」中，以「優執（香菸表情符號）缺可問」等暗示販賣甲基安非他命之文字作為公開暱稱，引誘不特定人與其交易，經高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所員警 周慶倫 執行網路巡邏發現，並以暱稱「今晚約FUN」佯裝為購毒者與其聯絡後，雙方議定以新臺幣（下同）1萬元代價交易甲基安非他命1錢。鄭允叡因無販賣足量甲基安非他命之真意，遂以紅包袋裝載如附表一編號2所示之甲基安非他命1包（下稱2號甲基安非他命）及用以佯裝為甲基安非他命之冰糖1包，並在該紅包袋上標示「1＄」文字；再於112年2月18日18時許，前往高雄市○○區○○路000號318號房內，面交上開裝有甲基安非他命及冰糖之紅包袋予員警周慶倫，經員警周慶倫當場表明身分進而查獲，交易因而止於未遂，並當場扣得如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於準備程序中均同意作為證據使用（見訴字卷第49至51頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告鄭允叡固坦承有基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，使用「Grindr」與佯裝購毒者之員警約定交易甲基安非他命後，於上開時、地，交付上開裝有甲基安非他命及冰糖之紅包袋予員警周慶倫等事實，惟否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有想要販賣毒品，當時因為警察用的名稱是約FUN，通常約FUN在同志圈就是一起使用甲基安非他命，我當時想說販賣前先一起施用，想用冰糖假冒甲基安非他命；我在要跟員警交易的紅包袋內裝1包冰糖跟1小包甲基安非他命，是為了於試用的時候，跟對方說這也是同一批的東西等語。辯護人則為被告辯以：依被告歷來所述及證人周慶倫證述本案交易情形，應認被告本案遭扣案之安非他命並非用以交易，目的僅係供購毒者試用，以取得購毒者之信任，再將購毒者欲購買之毒品以冰糖交付，因認被告本案所為應構成轉讓第二級毒品未遂罪及詐欺取財未遂罪等語。
二、經查，被告因缺錢花用，有於112年2月18日3時23分前某時許，意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，使用附表一編號8所示之手機連結網際網路，在聊天軟體「Grindr」中，以「優執（香菸表情符號）缺可問」等暗示販賣甲基安非他命之文字作為公開暱稱，引誘不特定人與其交易，經高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所員警周慶倫執行網路巡邏發現，並以暱稱「今晚約FUN」佯裝為購毒者與其聯絡後，雙方議定以1萬元代價交易甲基安非他命1錢。被告遂以紅包袋裝載2號甲基安非他命及用以佯裝為甲基安非他命之冰糖1包，並在該紅包袋上標示「1＄」文字；再於112年2月18日18時許，前往高雄市○○區○○路000號318號房內，面交上開裝有甲基安非他命及冰糖之紅包袋予員警周慶倫，經員警周慶倫當場表明身分進而查獲，交易因而止於未遂，並當場扣得如附表一所示之物等情，為被告所是認（見訴字卷第51、111、128至129、131頁），核與證人即員警周慶倫於偵訊及本院審理中之證述相符（見偵卷第29至31頁；訴字卷第112至121頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所112年2月18日警員職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及扣押物照片；被告遭警員查獲之現場照片及扣押物照片、被告使用暱稱「優執（香菸表情符號）缺可問」及警方使用暱稱「今晚約fun」之Grindr帳戶頁面截圖、被告與警員之Grindr對話紀錄截圖、警員喬裝買家與被告毒品交易過程錄音譯文；本院扣押物品清單、112年12月20日勘驗筆錄等件附卷可稽（見警卷第11至12、27至33、47至53、55至61、63至64頁；偵卷第35、37、47、49至50頁；訴字卷第17至19、85至88頁），及扣案如附表一所示之物可佐。而扣案如附表一編號
1、2所示之甲基安非他命各1包，經送請高雄市立凱旋醫院進行鑑定，均檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分，亦有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第77305號濫用藥物成品檢驗鑑定書足參（見偵卷第53頁）。是上開事實，及被告本案所為構成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均堪認定。
三、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠依證人即員警周慶倫於偵訊中具結證稱：當天我先到汽車旅
館的房間等被告，他來時我們先閒聊，他先拿出一包用透明夾鍊袋裝好的白色粉末，說要給我試試看，我當時覺得他可能害怕一下子把交易的毒品拿出來，也有可能是想要套關係，我就跟他說我沒帶吸食器並拒絕他，他聽到我拒絕後就把一包比較大包、一樣是白色透明夾鍊袋裝好的白色粉末交給我，然後他跟我說這包就是要賣給我的安非他命，我拿到那包用夾鍊袋裝好的白色粉末後我就給他1萬元，他就把錢收下，這個時間點因為已經確認買賣毒品交易完成，在廁所等待的同事就出來，我們就依法逮捕他。我記得當時他交給我時確實用紅包袋裝著，但我們後來把紅包袋打開，裡面有先用白色夾鍊袋裝冰糖，那包冰糖裡面還有一小包用夾鍊袋裝著的安非他命，也就是2號甲基安非他命，我們回警局有驗，確實是安非他命等語（見偵卷第29至31頁），核與證人於本案查獲被告當日所製作之職務報告內容相符（見警卷第11至12頁），該職務報告並記載被告提出欲供證人試用者為附表一編號1所示之甲基安非他命（下稱1號甲基安非他命）。
復經證人於本院審理中確認被告有先拿出1號甲基安非他命要供其吸食，之後表示標記「1＄」之紅包袋才是交易對象等節無誤（見訴字卷第120頁）。要與被告歷來自陳：我取出欲供喬裝員警吸食之毒品為1號甲基安非他命，我取出與喬裝員警以1萬元之對價關係交易之分裝紅包，則裝有2號甲基安非他命及冰糖等語相合（見警卷第18頁；訴字卷第45至47、88、128至129頁）。
㈡復經本院勘驗證人喬裝為購毒者與被告交易過程之現場錄音
檔，勘驗結果詳如附表二所示，有本院112年12月20日勘驗筆錄存卷可證（見訴字卷第86至87頁）。足見被告確有先拿出1號甲基安非他命欲供證人試用，經證人詢問交易標的後，被告再交付標示「1＄」文字之紅包袋，表示該紅包袋內容物方為本案交易標的，經證人打開檢視，確認其內有袋裝白色粉末，即清點紙鈔欲交付被告，再當場表明警察身分，期間均未見被告有表示紅包袋內之甲基安非他命同係供作試用之情形，堪認該紅包袋所裝載之2號甲基安非他命及佯裝為甲基安非他命之冰糖1包，均屬本案被告用以與員警交易之標的無訛。則被告以販售第二級毒品甲基安非他命之名義，與喬裝買家之員警議定交易，並明知紅包袋內除冰糖外，同時裝有2號甲基安非他命，猶將之作為交易標的交付員警，主觀上顯已具有販賣第二級毒品之故意及營利意圖，自不因毒品數量多寡而有所差異。
㈢而被告固辯稱2號甲基安非他命同係供作試用，是想用冰糖假
冒甲基安非他命販賣等語。然被告於交付紅包袋時，並未向證人表示其內之2號甲基安非他命係供試用，業如前述；況被告既已準備1號甲基安非他命供作試用，實無再多此一舉於交易標的內裝載另一試用包之必要。至該紅包袋同時裝有冰糖1包，僅能說明被告無販賣足量甲基安非他命之真意，而意圖藉此詐欺買家以獲取更高額之利潤，無從遽以排除其同時具備販賣第二級毒品之故意及營利意圖。是被告主觀上既出於販賣第二級毒品以營利之故意，已知悉其所交付之物包含甲基安非他命，客觀上所交付之物，同含有甲基安非他命成分，當合於販賣第二級毒品罪之要件，被告及辯護人辯稱被告主觀上僅有轉讓第二級毒品之犯意，要難採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告使用手機連結網際網路，在聊天軟體「Grindr」中，以「優執（香菸表情符號）缺可問」等暗示販賣甲基安非他命之文字作為公開暱稱，嗣與喬裝買家之員警就交易甲基安非他命之數量及價金等重要內容達成合致，被告亦已攜帶2號甲基安非他命及用以佯裝甲基安非他命之冰糖，至約定地點與員警交易，於交付時為警查獲等情，業經本院認定如前，堪認被告本即有販賣第二級毒品及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，且已著手實行販賣毒品、以網際網路對公眾散布而詐欺取財之構成要件行為，惟因員警實際上並無購買毒品之真意，致販賣毒品及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之行為均未完成，皆屬未遂。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。其販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖漏未論及被告所為同構成刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，然此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，並經本院於審理時當庭告知（見訴字卷第111頁），無礙於被告防禦權之行使，自應併予審理。
三、被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
四、被告已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因警方無購毒之真意，於交易之際即為警方查獲，其犯罪尚屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，因貪圖一己私利，即無視法紀，利用網際網路販賣甲基安非他命，對毒品流通之觸及層面廣，散播之危害性高，甚至意圖藉此詐欺牟利，所為殊值非難。復考量被告犯後僅坦承以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂之犯行，仍否認有販賣第二級毒品之主觀犯意；然其本案販賣毒品之數量及預計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，復經警及時查獲，尚未生販賣及詐欺既遂之結果。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第133、143至147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、扣案如附表一編號1、2所示之甲基安非他命各1包，經鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，已如前述，該等甲基安非他命既係被告本案持以前往與員警交易，而分別欲於販賣前提供試用、用以販賣予員警之毒品，應認屬查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。而上開毒品外包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
二、又扣案如附表一編號6所示之吸食器2個，為被告所有，欲提供假冒毒品買家之員警試用毒品之用；扣案如附表一編號8所示之手機1支，亦為被告所有，用於與喬裝買家之員警聯絡等節，均據被告供承明確（見警卷第17頁；訴字卷第47、131頁），屬供被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、再扣案如附表一編號3所示之冰糖4包，為被告所有，用以佯裝為甲基安非他命販賣或取信買家之物；扣案如附表一編號
4、5所示之夾鏈袋5個、紅包袋4個，均係被告所有，供分裝冰糖之用，業據被告自陳在卷（見偵卷第22頁；訴字卷第47、127頁），皆屬供被告為本案以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行所用，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
四、至扣案如附表一編號7所示之手機1支，則為被告私人所用（見訴字卷第47頁），與其本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國113年6月26日
刑事第二庭審判長法官吳佳頴
法官陳盈吉法官徐莉喬如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國113年6月27日
書記官黃挺豪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4第1項第3款、第2項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣案物品名稱數量1甲基安非他命1包（檢驗前毛重0.747公克、檢驗前淨重0.441公克、檢驗後淨重0.430公克）2甲基安非他命1包（檢驗前毛重0.370公克、檢驗前淨重0.078公克、檢驗後淨重0.065公克）3冰糖4包4夾鏈袋5個5紅包袋4個6吸食器2個7Iphone13手機（門號：0000000000；IMEI：000000000000000）1支8RedmiNote9手機（門號：0000000000；IMEI：000000000000000、000000000000000）1支附表二：
勘驗標的置於偵卷末頁偵查光碟片/錄音帶存放袋內之光碟1片，其中檔名為「現場錄音檔」之內容，錄音長度為3分53秒。勘驗說明內容為兩名男性之對話，「男A」即被告，「男B」則為員警周慶倫。勘驗結果（播放時間12秒，有開門的聲音）（播放時間16秒至23秒，有男性說話聲音，但音量太小，無法辨別說話內容）（播放時間24秒，有關門的聲音）◎播放時間自25秒開始，對話內容如下：男A：外面有人嗎？男B：蛤？男A：外面有人嗎？男B：你不是在外面嗎？男A：對啊。男B：沒有啊。男A：…（聽不清楚）男B：蛤？男A：…（聽不清楚）男B：直接踩上去就好，我也是直接穿上去啊。男A：…（聽不清楚）男B：你騎很快耶。男A：還好。男B：你說你從果貿那邊騎過來，太快了吧。男A：…（聽不清楚）就還好…（聽不清楚）你有車嗎？男B：蛤？男A：你有車嗎？男B：什麼車？男A：水車啊。男B：有，欸…（聽不清楚）先看。你也還沒裝嘛？男A：嗯。男B：好，那…男A：你沒有…男B：我沒有，你沒有帶那個磅秤吼？男A：對，因為…（雙方同時說話，故兩方說話內容無法分辨）男B：…（雙方同時說話，故兩方說話內容無法分辨）為什麼你說228之後才會…男A：嗯，因為簡單來說…（聽不清楚）男B：嗯。男A：然後前陣子因為過年剛結束。男B：嗯。男A：所以價錢才剛回來而已，然後接著又228，所以等於是剛要開始往下走的時候。男B：還好我有找到朋友分一半，我原本問半半，3太貴了啦。男A：呃〜其實原本應該更貴，如果你是在上上個禮拜拿的話吼。男B：這邊有…有一錢嗎？男A：沒有，你的在裡面。男B：喔〜男A：這是原本要試的時候我就會另外的。男B：欸，所以你有帶…有〜男A：所以是這邊。男B：嗯。男A：然後因為其他人的像是一個半錢的。男B：喔，你有先寫。男A：對。男B：…（聽不清楚）應該看大概…（聽不清楚）男A：你可以先看一下。男B：你說一錢是10嘛，對不對？男A：對。男B：你都包…包這樣子不會…太明顯？（同時可聽見有打開包裝紙袋之聲音）男A：蛤？沒有，因為其實我通常都會跟他們說我要進室內，因為我一定要進室內…男B：比較…喔男A：去看一下那裡是不是…呃…男B：我之前還有買過冰糖的，真的是冰糖的，幹，真的是他媽的（同時可聽見有打開包裝紙袋之聲音）。欸〜有欸，應該…所以你這樣說是10個。男A：然後我先用我的球，因為你還沒裝嘛對不對？男B：嗯。男A：那你有打火機嗎？男B：等下，我朋友跟我一起分的，我先跟他數一下。三、四…你看一下，一、二、三、四、五、六、七、八、九、十，這樣（可聽見有數紙鈔之聲音）。男A：那就讓你自己操作一下。男B：好，OK。男A：好，欸？警察喔。警察：東西放著、東西放著。男B：放著，我都看到了。警察：東西放著都不要動不要動了。坐好、坐好，放輕鬆，證件有沒有帶？男B：我跟你講我們不是針對你，你東西哪裡來的趕快交代清楚，因為我們知道你也不是…你是說你是調的嘛，沒關係，你就交代清楚。警察：給你看證件，我們是警察。男B：好不好？啊你車子停在哪裡？男A：我也是坐車過來的。男B：坐車，是嗎？男A：對。警察：你那袋子給我。男B：你東西都在裡面了嗎？身上還有沒有？男A：那是冰糖…男B：自己拿出來…那是冰糖？你確定吼，我們驗喔？警察：如果是冰糖，我跟你講，那就是辦你詐欺。男B：啊你帶冰糖來，你敢給人家試喔？男A：那個其實都是…幫朋友，朋友吃不完，然後他沒有錢…男B：沒關係啦我想你就好好交代清楚就好了。〈卷證索引〉
1高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11073461300號卷警卷2臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第8074號卷偵卷3臺灣高雄地方檢察署112年度查扣字第250號卷查扣卷4本院112年度訴字第487號卷訴字卷