裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2886號民事判決
裁判日期：民國91年06月25日
裁判案由：確認委任關係不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第二八八六號
原告甲○○
丁○○被告丙○○法定代理人乙○○右當事人間確認委任關係不存在等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）確認被告立大農畜興業股份有限公司與被告乙○○間董事及董事長之委任關係不存在。
（二）被告立大農畜興業股份有限公司應容許原告甲○○行使晉業投資股份有限公司指派行使被告立大農畜興業股份有限公司董事職務。
（三）確認被告立大農畜興業股份有限公司與被告丙○○間監察人之委任關係不存在。
（四）被告立大農畜興業股份有限公司應容許原告丁○○行使晉業投資股份有限公司指派行使被告立大農畜興業股份有限公司監察人職務。
（五）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告乙○○、丙○○原為訴外人晉業投資股份有限公司（下稱晉業公司）指派擔任被告立大農畜興業股份有限公司（下稱立大公司）董事及監察人之代表，任期均自民國八十八年六月二十四日起至九十一年六月二十三日止，然晉業公司於九十年六月三日由董事長 王汝昭 召開董事會決議撤換被告乙○○、丙○○改派原告甲○○、丁○○擔任立大公司之董事及監察人代表，並於是日發函通知立大公司，是原告甲○○及丁○○依法分別為立大公司董事、監察人，詎被告乙○○、丙○○迄今仍對外僭稱為立大公司董事兼董事長及監察人，影響原告對於立大公司董事、監察人身份之確定，為避免原告及被告立大公司重大損失，原告實有即受確認判決之法律上利益，爰提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⑴依臺灣高等法院暨所屬法院六十五年度法律座談會民事類第二十七號見解，公
司對董事長之代表權雖於章程加以限制，然公司董事長未經董事會決議，即違反公司章程擅自對外為法律行為時，基於保障善意相對人，該法律行為應認有效，則本件晉業公司既章程未明訂董事長對外所為改派法人董事、監察人前須經董事會決議，則依舉重明輕之法理，無論晉業公司九十年六月三日之董事會決議是否無效，終不至影響晉業公司董事長於九十年六月三日所為改派原告接替被告行使立大公司董事、監察人職務之意思表示。再者，晉業公司對立大公司所為改派執行董事、監察人職務人選之意思表示，係為二個獨立法人間之行為，自非晉業公司內部行為可比擬；另晉業公司之改派函送達立大公司時，既發生代表執行董事、監察人職務人選變更之法律效果，自非觀念通知；退萬步言，縱為觀念通知，既為董事長王汝昭對外代表晉業公司所為，基於保障善意相對人，亦生效力。而本件晉業公司、立大公司於九十年六月三日前均未獲假處分執行命令之送達，自屬善意第三人，均應受保護。
⑵按不宣示之裁定，應為送達。裁定經宣示後，為該裁定之法院審判長、受命
推事或受託推事受其羈束；不宣示者，經送達後受其羈束，民事訴訟法第二百卅六條第一項、第二百卅八條分別定有明文。次按假處分裁定，係命令或禁止債務人為一定之行為者，法院應將裁定送達於債務人，蓋送達後債務人始得知悉裁定之內容，並依裁定之意旨，為一定之行為或不行為。又假處分執行之效力，既始於債務人收受裁定之時，則債務人收受裁定後，如有違反裁定內容之行為，即應分別情形，準用第六章關於行為不行為請求權執行之規定而為強制執行。亦即準用第一百二十七條、第一百二十八條及第一百二十九條而為執行。是假處分裁定及執行命令正本應送達債務人後，始得知悉裁定之內容，始生羈束力。晉業公司董事長王汝昭於九十年六月三日改派原告接任被告行使立大公司董事、監察人職務時，尚未受假處分裁定及執行命令之送達，依法於是日仍尚得行使晉業公司董事長職權，則晉業公司董事長王汝昭所為改派之意思表示，自屬合法有效。至被告抗辯得類推適用強制執行法第七十六條第二項規定，恐與法不合，因除前揭強制執行法第一百卅八條已就假處分效力發生始點定有明文，無所謂立法疏漏外，強制執行法第七十六條係規範不動產查封之方法，與本件係禁止董事為一定行為有別；況且不動產登記依土地法第四十三條規定有絕對效力，亦與本件公司登記僅有相對效力有異。
三、證據：提出立大及晉業公司變更登記表、晉業公司董事會會議記錄及簽到單、通知函、指派書、董事願任同意書、監察人願任同意書、存證信函、人事命令、立大上市公司重大訊息、台灣證券交易所股份有限公司公告等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人晉業公司於九十年六月三日所召開之董事會決議，違反鈞院民事執行處九十年執全字第一六五八號執行命令及公司法第二百零三條、第二百零四條關於董事會開會之實質、程序規定，則其所為之決議依法當然無效，自不對被告丙○○、乙○○之於立大公司監察人及董事之身分發生影響；同理，原告二人以晉業公司九十年六月三日無效之決議，主張取得立大公司董事、監察人之資格，亦屬無據：
⑴按董事會由董事長召集之，公司法第二百零三條定有明文。換言之，董事會
之召集為董事長之職權，故須董事長於召集時有此職權，始得為有效之召集；然晉業公司之董事長王汝昭，於九十年五月廿五日即為鈞院九十年執全字第一六五八號之執行命令，禁止王汝昭行使晉業公司董事長及董事之職權，且經經濟部商業司就該假處分禁止事項，登載於晉業公司之變更登記事項表內；則王汝昭竟於九十年六月三日仍違反鈞院執行命令召集該次董事會，並違法行使董事職權參與決議，解任被告乙○○、丙○○二人之於立大公司之董事、監察人之委任關係，當不生合法解任之效力。再者，上開董事會僅董事王汝昭、 王逢昌 二人簽名出席，而訴外人王汝昭既已不得行使董事職權參與決議，則該次董事會僅王逢昌一人出席，豈可為任何決議，益證晉業公司基於九十年六月三日董事會決議解任被告二人之委任關係，應屬無效。原告雖以上開董事會召開時，系爭執行命令尚未送達予訴外人王汝昭，主張該次董事會之決議仍有效，然系爭執行命令於九十年五月三十日即送達登記機關之經濟部中部辦公室，並經登載於晉業公司之登記事項表中，且台灣高等法院高雄分院九十年抗字第六四一、六四二、六四四號裁定理由中，均已敘明該執行命令已因送達登記機關而發生效力，原告雖舉學者之看法主張前揭執行命令應以送達之日起，始生禁止之效力，然上開見解均僅該學者個人之意見，應非終結之結論；且實務上禁止當事人為一定行為之假處分，其一為無登記機關之假處分，如禁止當事人建築、通行等單方面行為；另一種為有相對應之登記機關之假處分，諸如不動產之處分行為（地政事務所）、或如本件之董事職權假處分（經濟部商業司），而強制執行法第七十六條第三項，又對不動產查封前之登記效力立法明定，但就同有登記機關之董事假處分執行，漏未立法明文，應屬立法之疏忽，自應得類推適用之。
⑵董事會召集應載明事由，於七日前以書面通知各董事，公司法第二百零四條
亦有明文。惟晉業公司於九十年六月三日星期日違法召集之董事會，竟在開會當日始通知召集，並旋即在同日召開，致該公司之董事即訴外人 劉容西 於九十年六月四日才獲傳真通知，其未於七日前將召集事由以書面通知各董事，違反公司法第二０四條之法定程序；再者，本次召集根本無任何緊急情事，自無公司法第二０四條但書之適用，則晉業公司該次董事會所為之決議，自屬無效。
（二）原告所引據六十五年座談會之結論，係為保護善意第三人因信賴關係所為之契約行為，其前提在交易安全原則及表見代理原則之適用，若不合乎此兩大原則，其所為之契約行為仍為無效，此參諸該座談會之決議全文，係以善意第三人為必要條件可證；則本件原告竟引為全盤適用，誠不可取。
（三）本件原告據晉業公司董事會於九十年六月三日所為之無效決議，主張被告乙○○、丙○○不得以立大公司董事及監察人之身分行使職務，並以之為另案之抗告理由，但此主張業經台灣高等法院高雄分院分別於九十年抗字第六四二號、第六四四號裁定以晉業公司於九十年六月三日召開之董事會違反法令，所為之決議不具效力，而裁定駁回原告之抗告確定，則原告執此主張更屬無據。另訴外人王汝昭為阻止被告二人合法行使立大公司董事、監察人之職務，更聲請禁止被告二人行使職權，唯被告之合法身分並未因晉業公司所為前揭無效之董事會決議，而受影響，鈞院乃依法駁回訴外人王汝昭對被告二人之假處分聲請，嗣訴外人王汝昭不服抗告於台灣高等法院高雄分院，但仍為駁回抗告確定，基此被告二人之於立大公司之董事及監察人身分，合法有效。
（四）公司董事會係全體董事於會議時經互換意見、詳加討論後，決定公司業務執行方針，而本件指派之委任關係，攸關晉業公司對立大公司行使董事職務之重大事項，豈能如原告單純將之「量化」；是按台灣高等法院六十五年法律座談會之研究結論參照，上開董事會程序違法應屬當然無效。再依最高法院七十年台上字第三四一０號判例之旨，利害關係人雖不得參與決議，但董事會若以此為由，不通知該具有利害關係之董事者，其召集程序仍屬違法，本件原告單以表決數目量化之推論，應與前開判例之旨不符。
（五）另依公司法第二十七條第一項涵攝入本件晉業公司為立大公司之董事，在晉業與立大間有董事之委任關係存在。但依公司法第二十七條第一項但書晉業公司應「指派」自然人行使晉業公司之於立大公司董事之職務；故晉業公司乃「指派」乙○○、丙○○行使，而此「指派」即屬晉業公司與乙○○、丙○○渠等被指派至立大公司行使晉業公司董事職務為標的，而由晉業公司與乙○○、丙○○成立另一委任關係，核與立大公司無關；此觀諸卷附原告所提出之指派書、改派書、董事及監察人願任同意書，均係以晉業公司為當事人自明。則本件晉業公司與被告乙○○、丙○○就指派之委任關係合意後，即生委任之效力，並不須經立大公司之承諾；基此，晉業公司將指派之人選通知立大公司，並非對立大公司為意思表示，而應為將晉業公司已與被告二人就指派成立委任關係之事實通知立大公司，則此通知在法律上應係「觀念通知」。基此原告主張訴外人王汝昭向立大公司所為屬意思表示，誠有誤會，蓋指派之委任關係既為晉業公司內部人事關係，豈可能無需經晉業公司之董事會為意思表示，即對外生效之理？
三、證據：提出本院九十年執全字第一六五八號執行命令、晉業公司變更登記表、晉業公司董事會開會通知單、台灣高等法院高雄分院九十年抗字第六四二號、九十年抗字第六四四號民事裁定、本院九十年全字第三二五八號、九十年全字第三八七九號民事裁定、入出國日期證明書、搭機證明書等件為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年全字第三八七九號執行卷宗，向經濟部商業司函調立大公司及晉業公司之最新公司變更登記表。
理由
一、按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第二百零八條第三項參照。本件被告立大公司之董事長王汝昭業經本院九十年執全字第一六五八號執行命令禁止其以該公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權，此有本院九十年執全字第一六五八號執行命令一份附卷可稽，訴外人王汝昭自不能行使立大公司董事長之職權，是被告立大公司乃於九十年六月五日由董事互推被告 朱惠玲 代理執行董事長之職務，且已向經濟部商業司陳報，有立大公司會議紀錄及經濟部九十年六月十八日經（九０）商字第０九００二一二七八二０號函附於台灣高等法院高雄分院九十年抗字第六四一號假處分卷可佐，故被告立大公司之法定代理人應為被告朱惠玲，合先敘明。
二、次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年台上字第一九二二號判例參照。本件兩造間就晉業公司現指定擔任被告立大公司董事及監察人為何人，即原告與立大公司間之委任關係存否有所爭執，如不訴請確認，則原告主張之權利是否存在，無法明確，是揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，實有即受確認判決之法律上利益。
三、原告起訴主張：被告乙○○、丙○○原為訴外人晉業公司指派擔任被告立大公司董事及監察人之代表，任期均自八十八年六月二十四日起至九十一年六月二十三日止，然晉業公司業於九十年六月三日由董事長王汝昭召開董事會決議撤換被告乙○○、丙○○改派原告甲○○、丁○○擔任立大公司之董事及監察人代表，並於是日發函通知立大公司，是原告甲○○及丁○○依法分別為立大公司董事、監察人，詎被告乙○○、丙○○迄今仍對外僭稱為立大公司董事兼董事長及監察人，影響原告之立大公司董事、監察人身份之確定，為避免原告及被告立大公司重大損失，原告實有即受確認判決之法律上利益，爰提起本件訴訟等語。
四、被告則以：本院於九十年五月二十五日核發九十年執全字第一六五八號之執行命令，禁止晉業公司之董事長王汝昭行使董事長及董事之職權，且經經濟部商業司就該假處分禁止事項，登載於該公司之變更登記表內，然王汝昭竟於九十年六月三日違反上開執行命令召集董事會，並違法行使董事職權參與決議，解任被告乙○○、丙○○二人之於立大公司之董事、監察人之委任關係，當不生合法解任之效力。另上開董事會僅董事王汝昭、王逢昌二人簽名出席，而訴外人王汝昭於九十年五月二十五日，已為鈞院假處分執行命令禁止行使董事職權，依法自不得行使董事職權參與決議，則該次董事會僅王逢昌一人，豈可為任何決議，更證晉業公司基於九十年六月三日董事會決議解任被告二人之委任關係，應屬無效。再者，上開董事會於無任何緊急情事之情況下，竟未於七日前將召集事由以書面通知各董事，而於開會當日始通知各董事，則董事會所為之決議，自屬無效等語資為抗辯。
五、原告主張被告乙○○、丙○○為訴外人晉業公司指定擔任被告立大公司董事及監察人之代表，任期均自八十八年六月二十四日起至九十一年六月二十三日止，晉業公司乃於九十年六月三日召開董事會，會議中除該公司董事劉容西未出席外，其餘董事即訴外人王汝昭及王逢昌均出席，並通過決議撤換被告乙○○、丙○○改派原告甲○○、丁○○擔任立大公司之董事及監察人代表之事實，業據其提出立大及晉業公司變更登記表、晉業公司董事會會議紀錄及簽到單、通知函、指派書等件為證，復為被告所不否認，堪信原告此部分之主張為真實。被告則另以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點應為晉業公司於九十年六月三日所為之董事會決議是否有效。
六、按假處分執行，應於假處分之裁定送達同時或送達前為之。前項送達前之執行，於執行後不能送達，債權人又未聲請公示送達者，應撤銷其執行。其公示送達之聲請被駁回確定者亦同。強制執行法第一百三十二條第一項、第二項定有明文。
觀諸該條立法理由乃基於假處分係保全程序，貴在迅速裁定與及時執行，使債務人不及脫產或為必要處分，故為達保全目的，乃規定假處分裁定對於債務人之送達應於假處分執行之同時或嗣後為之。而為保護債務人之利益，上開法條第二項又規定假處分執行後無法送達裁定予債務人，債權人又未聲請公示送達時，應予撤銷假處分之執行，是執上假處分執行及送達予債務人之先後次序及嗣後撤銷之原因以觀，假處分執行後債務人即應受其羈束，不因裁定於執行後始送達於債務人而有何影響，此乃基於假處分之緊急性與祕密性而生之規定，與民事訴訟法第二百三十六條、第二百三十八條不宣示之裁定經送達後法院須受其羈受有間。經查：本院業於九十年五月二十五日核發執行命令，禁止訴外人王汝昭以立大公司轉投資之子公司晉業公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權，該執行命令分別於九十年五月三十日及九十年六月一日送達經濟部及經濟部中部辦公室，經濟部即於九十年五月三十一日登記在案，此有本院九十年執全字第一六五八號執行命令、晉業公司變更登記表、送達證書等件為證，是上開假處分既已送達予經濟部，自斯時起訴外人王汝昭應已不能行使晉業公司董事長之職務。訴外人王汝昭雖於九十年六月二十九日始收受上開裁定及執行命令，此有送達證書一份附卷可稽，然假處分執行後債務人即應受其羈束，業如上述，並不因假處分之裁定嗣後始送達於訴外人王汝昭而有影響，其既被禁止執行晉業公司董事長之職務，當然失其執行職務之權限，是訴外人王汝昭所為執行晉業公司董事長職務之行為應屬無效，原告據訴外人王汝昭於前揭董事會召開後始收受上開裁定，主張該董事會決議應屬有效，應不足採。
七、再按，董事會由董事長召集之。董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半之同意行之，公司法第二百零三條第一項前段、第二百零六條第一項分別定有明文。另董事會之召集程序或決議方法有瑕疵時，當然影響其決議之效力。惟公司法就董事會會議瑕疵之原因及主張之方法未如股東會會議之瑕疵設有第一百八十九條得訴請法院撤銷或第一百九十一條當然無效之明文，是如董事會會議有瑕疵時，不論屬召集程序或決議方法等程序上之瑕疵，或決議內容上之瑕疵，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之。經查：訴外人王汝昭於九十年六月三日以晉業公司董事長之身分召集董事會時，已遭本院禁止其行使該公司董事長及董事之職權，業如上述，晉業公司九十年六月三日之董事會乃由無召集權人所召集，且因王汝昭已無法行使董事之職權，該董事會所出席之董事亦僅有訴外人王逢昌一人得行使董事之職權，故該董事會亦未有過半數董事之出席，其決議之召集程序及決議方法顯然違反法令，依前揭說明自屬無效。被告上開抗辯，應屬可採。
八、綜上所述，晉業公司九十年六月三日之董事會所為改派原告甲○○及丁○○擔任被告立大公司董事及監察人之決議既屬無效，且立大公司因董事長王汝昭業經本院以假處分禁止其以該公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權，乃於九十年六月五日由董事互推朱惠玲代理執行董事長之職務等情，業如上述，是被告乙○○及丙○○現仍為被告立大公司之董事長及監察人，原告據上開董事會決議提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之基礎無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年六月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃國川~B法官林雯娟~B法官吳錦佳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年六月二十五日~B法院書記官馮欽鳳