裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第284號民事判決
裁判日期：民國92年08月06日
裁判案由：確認委任關係不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第二八四號
上訴人甲○○
丁○○共同訴訟代理人 黃正男 律師被上訴人 朱惠鈴 住台北縣新店市○○路○○○巷○○號四樓
乙○○立大農畜興業股份有限公司設高雄縣路○鄉○○路○○○號右一人法定代理人丙○○住台北縣新店市○○路○○○巷○○號四樓右三人共同訴訟代理人許峻義複代理人 李明 和右當事人間請求確認委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十五日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二八八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例參照）。本件兩造間就訴外人晉業投資股份有限公司（下稱晉業公司）現指定擔任被上訴人立大農畜興業股份有限公司（下稱立大公司）董事及監察人為何人，即上訴人與立大公司間之委任關係存否有所爭執，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，是揆諸前開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，實有即受確認判決之法律上利益，合先敍明。
二、上訴人主張：被上訴人朱惠鈴、乙○○原為訴外人晉業公司指派擔任被上訴人立大公司董事及監察人之代表，任期均自民國八十八年六月二十四日起至九十一年六月二十三日止，然晉業公司業於九十年六月三日由董事長 王汝昭 召開董事會決議撤換被上訴人朱惠鈴、乙○○改派上訴人甲○○、丁○○擔任立大公司之董事及監察人代表，並於是日發函通知立大公司，是上訴人甲○○及丁○○依法分別為立大公司董事、監察人，詎被上訴人朱惠鈴、乙○○迄今仍對外僭稱為立大公司董事兼董事長及監察人，影響上訴人之立大公司董事、監察人身份之確定，為避免上訴人及被上訴人立大公司重大損失，上訴人實有即受確認判決之法律上利益等情，求為：㈠確認被上訴人立大公司與被上訴人朱惠鈴間董事及董事長之委任關係不存在。㈡被上訴人立大公司應容許上訴人甲○○行使晉業公司指派行使被上訴人立大公司董事職務。㈢確認被上訴人立大公司與被上訴人乙○○間監察人之委任關係不存在。㈣被上訴人立大公司應容許上訴人丁○○行使晉業公司指派行使被上訴人立大公司監察人職務之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人立大公司與被上訴人朱惠鈴間自九十年六月五日起迄九十一年六月二十二日董事及董事長之委任關係不存在。㈢被上訴人立大公司應容許上訴人甲○○行使晉業公司指派行使被上訴人立大公司董事職務。㈣確認被上訴人立大公司與被上訴人乙○○間監察人之委任關係不存在。㈤被上訴人立大公司應容許上訴人丁○○行使晉業公司指派行使被上訴人立大公司監察人職務。
三、被上訴人則以：原執行法院於九十年五月二十五日核發九十年執全字第一六五八號之執行命令，禁止晉業公司之董事長王汝昭行使董事長及董事之職權，且經經濟部商業司就該假處分禁止事項，登載於該公司之變更登記表內，然王汝昭竟於九十年六月三日違反上開執行命令召集董事會，並違法行使董事職權參與決議，解任被上訴人朱惠鈴、乙○○二人之於立大公司之董事、監察人之委任關係，當不生合法解任之效力。另上開董事會僅董事王汝昭、 王逢昌 二人簽名出席，而訴外人王汝昭於九十年五月二十五日，已為原執行法院假處分執行命令禁止行使董事職權，依法自不得行使董事職權參與決議，則該次董事會僅王逢昌一人，豈可為任何決議，更證晉業公司基於九十年六月三日董事會決議解任被上訴人二人之委任關係，應屬無效。再者，上開董事會於無任何緊急情事之情況下，竟未於七日前將召集事由以書面通知各董事，而於開會當日始通知各董事，則董事會所為之決議，自屬無效等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人朱惠鈴、乙○○為晉業公司指定擔任被上訴人立大公司董事及監察人之代表，任期均自八十八年六月二十四日起至九十一年六月二十三日止，晉業公司乃於九十年六月三日召開董事會，會議中除該公司董事丙○○未出席外，其餘董事即訴外人王汝昭及王逢昌均出席，並通過決議撤換被上訴人朱惠鈴、乙○○改派上訴人甲○○、丁○○擔任立大公司之董事及監察人代表之事實，固據提出立大及晉業公司變更登記表、晉業公司董事會會議紀錄及簽到單、通知函、指派書等件為證，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點應為晉業公司於九十年六月三日所為之董事會決議是否有效，經查：
㈠原執行法院業於九十年五月二十五日核發執行命令，禁止訴外人王汝昭以立大公
司轉投資之子公司晉業公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權，該執行命令分別於九十年五月三十日及九十年六月一日送達經濟部及經濟部中部辦公室，經濟部即於九十年五月三十一日登記在案，此有原執行法院九十年執全字第一六五八號執行命令、晉業公司變更登記表、送達證書等件為證（原審卷第七八、七九、一四六、一四七頁），是上開假處分既已送達予經濟部，自斯時起訴外人王汝昭應已不能行使晉業公司董事長之職務。訴外人王汝昭雖於九十年六月二十九日始收受上開裁定及執行命令，此有送達證書一份附卷可稽，然假處分執行後債務人即應受其羈束，業如上述，並不因假處分之裁定嗣後始送達於訴外人王汝昭而有影響，其既被禁止執行晉業公司董事長之職務，當然失其執行職務之權限，是訴外人王汝昭所為執行晉業公司董事長職務之行為應屬無效。
㈡上訴人雖辯稱訴外人王汝昭係於九十年六月二十九日始收受上開假處分裁定及執
行命令，屬善意第三人，應受保護，而主張九十年六月三日晉業公司董事會決議應屬有效云云。按假處分執行，應於假處分之裁定送達同時或送達前為之。前項送達前之執行，於執行後不能送達，債權人又未聲請公示送達者，應撤銷其執行。其公示送達之聲請被駁回確定者亦同。強制執行法第一百三十二條第一項、第二項定有明文。觀諸該條立法理由乃基於假處分係保全程序，貴在迅速裁定與及時執行，使債務人不及脫產或為必要處分，故為達保全目的，乃規定假處分裁定對於債務人之送達應於假處分執行之同時或嗣後為之。而為保護債務人之利益，上開法條第二項又規定假處分執行後無法送達裁定予債務人，債權人又未聲請公示送達時，應予撤銷假處分之執行，是執上開假處分執行及送達予債務人之先後次序及嗣後撤銷之原因以觀，假處分執行後債務人即應受其羈束，不因裁定於執行後始送達於債務人而有何影響，此乃基於假處分之緊急性與祕密性而生之規定，與民事訴訟法第二百三十六條、第二百三十八條不宣示之裁定經送達後法院須受其拘束有間。是假處分執行後訴外人王汝昭即應受其拘束並不因假處分之裁定嗣後始送達於訴外人王汝昭而有影響，其既被禁止執行被上訴人立大公司董事長及董事，暨訴外人晉業公司董事長之職務，當然失其執行職務之權限，訴外人王汝昭所為執行被上訴人立大公司及訴外人晉業公司董事長職務之行為應屬無效，是上訴人辯稱訴外人王汝昭係於九十年六月三日晉業公司董事會召開後始收受上開假處分裁定，屬善意第三人，該董事會決議應屬有效云云，尚無足採。
㈢再按，董事會由董事長召集之。董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數
董事之出席，出席董事過半之同意行之，公司法第二百零三條第一項前段、第二百零六條第一項分別定有明文。另董事會之召集程序或決議方法有瑕疵時，當然影響其決議之效力。惟公司法就董事會會議瑕疵之原因及主張之方法未如股東會會議之瑕疵設有第一百八十九條得訴請法院撤銷或第一百九十一條當然無效之明文，是如董事會會議有瑕疵時，不論屬召集程序或決議方法等程序上之瑕疵，或決議內容上之瑕疵，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之。經查，訴外人王汝昭於九十年六月三日以晉業公司董事長之身分召集董事會時，已遭原執行法院禁止其行使該公司董事長及董事之職權，業如上述，晉業公司九十年六月三日之董事會乃由無召集權人所召集，且因王汝昭已無法行使董事之職權，該董事會所出席之董事亦僅有訴外人王逢昌一人得行使董事之職權，故該董事會亦未有過半數董事之出席，其決議之召集程序及決議方法顯然違反法令，依前揭說明自屬無效。
㈣綜上，晉業公司於九十年六月三日由訴外人王汝昭所召開之董事會決議既屬無效
，則該董事會決議撤換被上訴人朱惠鈴、乙○○改派上訴人甲○○、丁○○擔任立大公司之董事及監察人代表，即不生效力。
五、綜上所述，上訴人請求確認立大公司與朱惠鈴間自九十年六月五日起迄九十一年六月二十二日董事及董事長之委任關係不存在，立大公司應容許甲○○行使晉業公司指派行使立大公司董事職務，及確認立大公司與乙○○間監察人之委任關係不存在，立大公司應容許丁○○行使晉業公司指派行使立大公司監察人職務，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月六日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年八月七日~B法院書記官張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。