臺灣臺北地方法院民事判決 96年度北訴字第2號
原 告
即反訴被告 巨業帆布股份有限公司
法定代理人 林淑芬
訴訟代理人 沈奕瑋 律師
被 告
即反訴原告 媚婷峰 美容股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡文玲 律師
朱瑞陽 律師
蔡朝安 律師
上 一 人
複 代理人 洪瑞隆 律師
陳尹章 律師
上列當事人間給付租金事件，本院於中華民國97年5月30日言詞
辯論終結，判決如下
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告即反訴被告法定代理人原為乙○○，嗣於訴訟進行中之
民國（下同）96年4月26日變更為林淑芬，有原告即反訴被
告公司變更登記表在卷可稽（見本院卷（一）第58頁至第59
頁），經林淑芬於97年5月5日提出書狀聲明承受訴訟，經核
合於民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，應
予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1
項第3款定有明文，經查本件原告即反訴被告於起訴時，起
訴聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）420,000元，及
自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息
。㈡被告應自95年9月起至租賃契約終止時止，於每月1日各
給付原告210,000元，及各自每月2日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執
行。嗣於起訴狀送達後，減縮聲明為：㈠被告應給付原告
1,050,000元，及其中420,000元自起訴狀繕本送達翌日起，
其中210,000元自95年9月2日起，其中210,000元自95年10
月2日起，其中210,000元自95年11月2日起，均至清償日止
，按週年利率百分之五計算之利息。而被告即反訴原告，原
反訴聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告5,000,000元。㈡
如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。嗣於反訴起訴狀
送達後，擴張聲明為㈠反訴被告應給付反訴原告24,000,000
元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率
5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。核予首開規定
，均無不合，應予准許之。
貳、原告即反訴被告起訴主張略以：
一、本訴方面：
（一）被告即反訴原告（下均簡稱被告）於91年10月25日與訴外
人康達國際廣告有限公司(下稱康達公司)，簽立霓虹廣
告合約書（下稱康達公司合約），承租臺北市○○○路○
段○○○○○○○號（下稱系爭建物）頂樓位置廣告看板(下稱
系爭廣告看板)，租期5年，自92年1月15日起至97年1月14
日止，上開合約書之附註㈠中載明「在5年合約期間內，
乙方（即康達公司）必須保證在本大樓4樓至12樓之牆面
（ 媚登峰 霓虹）不可設立看板或霓虹版面」。嗣因康達公
司營運不善，遂將前開租賃契約之權利義務移轉予原告即
反訴被告（下均簡稱原告），兩造乃於93年11月11日就系
爭廣告看板另簽訂戶外媒體廣告媒體合約書（下稱系爭租
約），租期定為3年，即自94年1月1日起迄96年12月31日
止，而系爭租約之附註㈠亦記載「在3年合約期間內，乙
方（即原告）必須保證在本大樓4樓至12樓之間牆面（媚
婷峰）霓虹，不可沒主看板或霓虹版面。」。嗣兩造依約
行事，詎被告竟於95年6月30日以存證信函認原告違約並
終止系爭租約拒付租金。原告基於雙方往來商誼，多次以
電話與被告協商，並分別於95年7月7日及95年8月2日兩次
寄發存證信函予被告，除表示願意協商之意旨外，並催告
被告應依約給付租金。惟其均置若罔聞，仍堅拒依約給付
租金，原告迫於無奈於95年11月30日終止系爭租約，為此
， 爰依 系爭租約第5條、第8條約定，請求被告給付自95年
7月起至95年11月止，每月210,000元（含稅），共計租金
1,050,000元及如附表一所示之法定遲延利息。並聲明：㈠
被告應給付原告1,050,000元，及其中420,000元自起訴狀
繕本送達翌日起，其中210,000元自95年9月2日起，其中2
10,000元自95年10月2日起，其中210,000元自95年11月2
日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（二）依系爭建物即龍門大廈管理委員會96年10月30日龍門字第
096010301號函暨其檢附之合約，可知系爭建物4、5樓廣
告看板係自93年7月1日起即已存在，亦即系爭租約簽訂前
已存在。是於訂定系爭租約時，位於系爭建物4、5樓之廣
告看板已存在多時，兩造間係基於此現狀下訂定系爭租約
，且原告自承受康達公司合約以來，被告均未就此提出廣
告效益減損質疑，且兩造簽約後亦無任何糾葛，系爭租約
之內容及系爭廣告看板亦無任何變動。被告於95年6月之
前，每月亦均有依約給付加計營業稅後之租金210,000元
。詎料，原告於95年6月底驟然接到被告寄發之存證信函
，指稱原告違反系爭租約，將於95年6月30日終止系爭租
約，爾後不再支付租金。惟查，系爭租約中附註㈠之真意
為，被告原係希望於該大樓4樓至12樓間設立巨型廣告看
板，然因與該大樓住戶協商後未取得該大樓住戶同意設置
廣告看板，是被告又表示如該大樓4樓至12樓間版面，若
將來能取得大樓住戶同意設置看板，希冀能以第一順位優
先承租，故有附註㈡「若可承租此大樓版面，則以媚登峰
為第一順位優先承租同時合理條件內」之約定。原告於訂
定系爭租約時，見被告對於既已存在之4、5樓看板並未表
示異議，且系爭廣告看板現狀亦無變動之情狀，是系爭租
約與原康達公司合約之權利義務大致相同，並未就附註一
、二內容加以詳察，詎料就此兩造間已知且無異議之情事
，被告於多年後竟突然主張廣告效益減損，且拒絕履行給
付價金之義務自顯無理由。況查，對於該系爭廣告看板之
現狀，被告既已使用長達2年，自當較嗣後始承接系爭廣
告看板之原告更為了解。被告竟主張其於95年6月間始發
現該廣告看板存在，顯與常理有違，且該4、5樓之廣告既
於訂定系爭租約時已存在，該大樓於訂定契約時之情況與
現今狀況並無差異，在此相同之客觀環境下，何來廣告效
益減損之可能。再者前開看板係位於4、5樓之間，系爭廣
告看板位於該大樓頂樓，兩者相距約有20公尺之遙，而往
來該處之車輛行人，皆可輕易目視該系爭廣告，原告於夜
晚時刻，尚有以燈光投射該系爭廣告看板，致該廣告看板
於夜間更為顯著，並未見廣告效益有何減損。又，兩造間
因訂定系爭租約時，皆知4、5樓處設有廣告看板存在，為
求契約符合兩造利益，是原告始接受被告降低租金之要求
，將每年租金由3,000,000元降低至2,400,000元，益徵，
被告主張顯與事實有違，且與誠信原則顯有未符。
（三）系爭租約第4條規定：「租用期間：租期定為3年。…租期
中除本合約所規定之事項外，雙方應按本合約精神，不得
任意毀約。…但本媒體因天災事變、不可抗拒或有可歸責
於乙方（即原告）之事由等因素，以致無法繼續使用時，
甲方（即被告）得終止本合約。」，又按系爭租約第7條
規定：「本媒體工程之一切安全與維修事宜由乙方（原告
）負擔，且在本合約有效期間內，遇損壞或有其他影響廣
告效果之情形時應主動修復。」，是兩造間之租賃契約乃
定有期間之租賃契約，原告與被告於租賃契約存續中，不
得任意毀約，僅於發生但書之情事時，賦予被告提前終止
租約之權利。該條但書所稱「本媒體」，依系爭租約第4
條規定，係指霓虹廣告媒體，即系爭廣告看板。該條但書
所謂「天災事變、不可抗拒或有可歸責於乙方（即原告）
之事由等因素，以致無法繼續使用時」，依文意解釋方法
可知係指天然災害或者其他類似天然災害等不可抗力原因
致系爭廣告看板無法使用，或因可歸責於乙方之事由致生
與天然災害類似之損害而無法使用系爭廣告看板。又依體
系解釋方法，系爭租約第7條已明文將影響廣告效果之情
形另有規範，顯見影響廣告效果之情形非屬系爭租約第4
條但書所涵攝之事由。且就原告承接康達公司合約與嗣後
與被告另簽訂新的系爭租約第4條規定相比較，康達公司
合約第4條但書規定之提前終止事由除「致無法繼續使用
」之情形外，尚包括「無法達到廣告效果」之情形。然系
爭租約第4條已將「無法達到廣告效果」規定刪除，顯見
係爭租約當事人已合意將「無法達到廣告效果」之情形排
除，而非屬提前終止租約之事由。被告雖辯稱並非有意將
「無法達到廣告效果」之條款排除，然契約之訂定豈有可
能恰好刪除該等文字，是廣告效果減損非為系爭租約第4
條但書之情形，被告執此提前終止租約顯無理由。至被告
雖復辯稱系爭廣告有無法繼續使用之情事，惟查，系爭廣
告並無毀損之情事，且誠如前述，原告每日皆依約於夜間
開啟燈光照明，行經該處之車輛行人皆可明顯望見系爭廣
告，並未生無法繼續使用之情事。況被告既謂其提前終止
契約之原因係因系爭廣告效果受有減損，足見，被告亦自
承系爭廣告物並非無法繼續使用，僅屬廣告效益減損之情
形，是被告所辯，均屬無據。
（四）又不完全給付者，係指債務人雖為給付，而給付之內容並
不符合債之本旨，而按，最高法院77年度第7次民事庭會
議決議、最高法院95年台上字第1174號判決意旨、且學者
孫森焱 之見解，均已明白揭示瑕疵須於契約成立後發生，
始構成不完全給付之債務不履行責任。查，4、5樓之廣告
看板於簽訂系爭租約時業已存在且為雙方所明知，原告既
已依訂約時之現狀履行義務，提供位於頂樓之廣告看板予
被告，原告顯然已符合債之本旨對被告為給付，揆諸前開
判決意旨及學說見解，自不該當不完全給付之要件，難謂
有不完全給付之情形。且不完全給付須因可歸責於債務人
之事由始足當之，然該4、5樓之廣告看板並非原告所設立
，且就該大樓4樓至12樓牆面亦非原告所有，原告並無管
理使用收益之權，亦無能力排除該第三人所設之廣告看板
，是位於4樓之廣告看板設置既非可歸責於原告，自不該
當不完全給付之要件。況查，系爭租約之主給付義務為原
告應提供系爭廣告看板供被告使用。系爭租約雖附註規定
於該大樓4樓至12樓處不可設主看板或霓虹版面，然此附
註規範係用以維護廣告效益，僅屬附隨義務，依學者王澤
鑑及最高法院91年台上字第2261號判決均認不得以違反附
隨義務為由，解除契約，因此，被告亦不得據以提前終止
系爭租約。再者，本件該4、5樓廣告看板存在，並不會影
響系爭租約契約目的之達成，是縱令附隨義務不履行得以
解除契約，亦無適用餘地。況縱令原告應負不完全給付之
債務不履行責任，因4、5樓設立廣告看板之瑕疵並非不得
補正，本件即應類推適用關於給付遲延之規定，而無給付
不能規定適用之虞地，是被告主張依民法第227條準用第
256條及第226條之規定，解除系爭租約云云，顯屬無憑。
（五）次查買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕
疵者，出賣人不負擔保之責。買受人應按物之性質，依通
常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔
保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項通
知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所
受領之物民法第355條第1項、第356條第1項、第2項定有
明文。是買受人於契約成立時明知瑕疵存在，或怠於履行
前揭檢查通知義務時，出賣人即不負民法第354條之瑕疵
擔保責任，買受人亦不得向出賣人主張民法第359條之權
利。查，前開4、5樓之廣告看板於兩造簽訂系爭租約時業
已存在，且兩造間簽訂系爭租約時亦考量此情形，而將每
年租金減少60萬元，被告於簽訂系爭租約時既已明知該廣
告看板存在，依民法第347條準用第355條第1項規定，原
告自不負擔保之責。又依民法第347條準用第356條第1項
規定，被告對於系爭廣告看板負有檢查通知之義務，而該
4、5樓之廣告看板並非依通常檢查不能發現之瑕疵，被告
竟以其為知名瘦身美容公司，每年度廣告託撥數量皆有數
十件，無法時時掌握刊登廠商是否違約云云為由，違反法
律所明定之檢查通知義務，顯有怠於通知之情事，依民法
第347條準用第356條第2項規定，視為被告承認其所受領
之物，自不得向原告主張物之瑕疵擔保責任。是綜上可知
被告抗辯於95年6月30日終止契約云云，自無理由。
二、反訴方面:
（一）被告即反訴原告（即被告）主張因廣告效益減損而受有損
害，而依系爭租約第4條請求損害賠償云云。查，誠如前
（本訴）所述，廣告效益之減損與系爭租約第4條規定之
要件，顯不相符，同時被告無權依債務不履行、瑕疵擔保
等終止契約，是反訴被告即原告並無賠償義務，同時被
告即反訴原告亦未能證明損失，是反訴原告之訴並無理由
。並答辯聲明：㈠反訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴訟
訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利益判決，反訴被告願
供擔保請准宣告免為假執行。
（二）承前述，原告即反訴被告（即原告）業已依債之本旨履行
債務，自不構成不完全給付。且被告除契約簽定時明知瑕
疵存在，甚且怠於為檢查通知義務，是依民法第347條準
用第355條第1項、第356條第1項及第2項，被告亦不得依
物之瑕疵擔保責任，向原告請求損害賠償。
（三）又被告僅空言主張受有廣告效益減損之損害，未見其舉證
證明所受損害，且被告系爭廣告效益是否受該4、5樓廣告
看板影響，與他人間租賃契約並無關聯性，豈可以他人就
該4、5樓廣告看板廣告約定價金1,000,000元為由，即主
張受有1,000,000元之損害，此兩者間非但欠缺關聯性，
被告亦未舉證證明損害何在，顯屬無稽。況，被告主張依
一般商業常規，廣告租金每月1,000,000元，必然替公司
帶來至少1,000,000元之收入。惟所謂一般商業常規究竟
所指為何，被告迄未就此提出詳細論證說明之，是被告之
主張顯無理由。
（四）再按，民事訴訟法第222條第2項規定適用之前提係當事人
已證明其受有實際損害，僅數額難以估計，而由法院酌定
之。惟本件被告對於其是否受有實際損害尚未能提出證據
證明之，自無適用民事訴訴法第222條第2項由法院酌定損
害額度之餘地。且縱認被告已證明因廣告效益減損而受有
損害，然關於廣告效益減損之損害額度計算，兩造於系爭
租約第7條已定有明文規定，倘有影響廣告效果之情事，
原告將以年租金千分之一金額賠償被告，而此賠償金之性
質既未明文約定為懲罰性違約金，其性質當屬損害賠償預
定額。是關於廣告效益減損之損害額度，既於系爭租約中
已明文約定損害賠償預定額，故應無損害額度不能證明其
數額或證明顯有重大困難之情事，本件自無適用民事訴訟
法第222條第2項規定之可能，是被告之主張，顯屬無據等
語。
參、被告即反訴原告方面：
一、本訴方面：
（一）被告於91年10月25日與訴外人康達公司簽訂康達公司合約
，內容為租用系爭建物頂樓之系爭廣告看板，被告為達獨
佔廣告版面之效果，原擬一併承租系爭建物4樓至12樓之
牆面，惟當時該等牆面未開放出租，是以被告特與康達公
司於康達公司合約附註約定「㈠在五年合約期間內，乙方
必須保證在本大樓4樓至12樓之間牆面(媚婷峰霓虹)不
可設立看板或霓虹版面。㈡若可承租此大樓版面，則以『
媚婷峰』為第一順位優先承租，同時在合理條件內。」等
語。依此，締約當事人之真意為：系爭建物4樓至12樓無
其他看板或霓虹版面，並構成原租約之重要約定及締約基
礎。嗣後康達公司因經營不善，遂將原租約之權利義務關
係轉讓予原告，兩造雖於93年11月11日簽訂系爭租約，惟
對照原租約與系爭租約之契約條款可知，除了出租人變更
為原告、租約期間及租金有調整外，系爭租約與原租約之
契約權利義務大致相同，且系爭租約亦載明附註條款之約
定，可見系爭建物4樓至第12樓牆面是否有其他廣告物亦
為系爭租約之重要約定，且為被告是否承租系爭廣告看板
所考量之重要因素。又按「出租人應以合於所約定使用收
益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持
其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423條定有明文
。本件系爭租約附註㈠之約定目的係為留白頂樓至下方樓
層，避免過多廣告分散消費者注意力，使消費者易直視系
爭廣告看板，以達廣告效益。是原告依附註㈠所負之義務
，即係為保持系爭廣告物合於約定使用、收益之狀態，應
為原告之主給付義務無疑。是被告依系爭合約第4條規定
、債務不履行規定、瑕疵擔保規定自得依法終止本件系爭
租約，而拒絕給付租金；且查足見，系爭租約附註㈠之約
定，乃極為重要之契約義務，應認與被告之給付租金義務
，具有對價關係，倘原告未能依約履行，無論是否可歸責
於原告，被告自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金。
。綜上，本件原告請求被告租金，並無理由，爰答辯聲明
：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔㈢如受不利判
決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）系爭租約訂定時，被告並未發現該4、5樓廣告物之存在，
原告亦未告知有該廣告物存在，原告一再強調訂定系爭租
約時違約廣告物已存在，其係在現狀未有變更之情況下與
被告訂定系爭租約，且因兩造訂定系爭租約時，皆知4、5
樓處設有廣告看板，從而原告接受被告降低租金之要求云
云。惟查：
１、被告與康達公司訂定租賃契約時，原欲一併承租該大樓4
樓至第12樓樓面，惟當時該大樓4樓至12樓樓面並未開放
出租，是以被告始與康達公司有附註㈠㈡之特別約定，亦
即康達公司必須保證大樓4樓至12樓之間牆面不可設立看
板或霓虹看板；若可承租大樓版面，則以被告為第一順位
優先承租，足見，被告與康達公司訂約之初，該大樓4樓
至12樓並未設置任何廣告物，否則不會為如此約定。
２、次查，原告與被告簽訂系爭租約時，亦延續康達公司合約
附註㈠㈡之約定，再衡諸系爭租約檢附系爭大樓樓面空白
之照片等情，可知被告於簽訂系爭租約前確不知悉該4、5
樓廣告看板之存在。被告乃係於證人 莊豐 名95年5月發現
違約廣告物後，始知違約廣告物之存在，是被告確實於95
年5月以後始知違約廣告物之存在。
３、至原告雖主張，系爭廣告之租金調降，乃因雙方明知違約
廣告物存在所作調整云云。惟查，原告並未提出任何證據
證明減少租金乃係因該4、5樓廣告看板所致，且租金之所
以調整之真正原因，乃係原租約之租金包括系爭廣告看板
製作之費用，原告與被告簽訂系爭租約時，本訴原告無須
再製作廣告看板，租金始作調整，是系爭租約之調降與系
爭廣告之存在毫無關連，原告之主張顯不可採。尤有甚者
，倘被告明知違約廣告物之存在，且據以要求減少租金，
衡諸常理，原告焉有可能於系爭租約保留附註㈠之約定，
益見原告主張之不足採。
４、又原告尚主張，系爭租約所附之照片係在說明系爭廣告所
在之位置，而非其狀況云云。惟查，系爭租約既有附註㈠
之特別約定，且該照片乃係作為系爭租約之附件，顯見該
照片確實係在說明系爭廣告位置及其周邊之狀況，並作為
保證，且原告亦自承該照片係簽約時其所提供作為附件，
此更證原告因該照片使被告陷於錯誤，被告在締約當時確
實不知有該4、5樓廣告看板之存在。
（三）再查該4、5樓廣告看板之設置導致系爭廣告物之廣告效益
嚴重減損，業有國立政治大學廣告學系賴 建都 教授，就系
爭廣告物是否受違約廣告物之干擾，導致廣告效益減損乙
事，進行鑑定之鑑定報告結果，明白肯認系爭廣告確係因
違約廣告物之出現，使廣告效益嚴重減損。從而，原告陳
稱該4、5樓廣告看板並未影響廣告效果云云，即不可採。
（四）依系爭租約第4條之約定，可知，有任何可歸責於原告之
事由致無法繼續使用系爭廣告看板時，被告均得終止系爭
租約。查，前開附註之約定，乃係為獨佔版面以達廣告效
果，是以系爭建物第4樓至第12樓是否有其他廣告物乃係
系爭租約重要之點，而既已存有該4、5樓廣告看板，則被
告無法達成原訂達到之廣告效果，顯已無法繼續使用，此
業有 賴建都 教授之鑑定報告可證，是被告自得依系爭租約
第4條之約定終止系爭租約。且系爭租約並非有意將「無
法達到廣告效果」排除。是原告主張系爭租約第4條已將
「無法達到廣告效果」去除，而非屬系爭租約第4條得終
止租約並請求損害賠償之事由云云，顯屬無據。況且，被
告之所以願意每月支付高達210,000元（含稅）之租金承
租系爭廣告物，主要目的當然係為達廣告效果，因此無法
繼續使用自當然包括無法達到廣告效果，是以系爭廣告物
因違約廣告物之存在，已無法達到被告所欲達到之廣告效
果，被告自得依系爭租約第4條之約定終止契約。至原告
另主張系爭租約第7條就影響廣告效果之情況另有規範云
云。惟系爭租約第7條乃係針對媒體保養為規範，並非專
門針對影響廣告效果之情況另有規範，且康達公司合約第
4條但書即明文將無法達到廣告效果列為終止租約之事由
，同時第7條亦有與系爭租約第7條完全相同之約定，可見
系爭租約第7條並非就影響廣告效果之情況另有規範，原
告就此容有誤會。
（五）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不
完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」
民法第227及256條，分別定有明文。查，系爭租約附註㈠
約定之目的即係為避免過多廣告分散消費者注意力，以確
保設立系爭廣告物之廣告效益，依該約定，原告即有在租
約期間內，確保在大樓4樓至12樓牆面間不得設立看板或
霓虹版面之義務；倘有他人設立看板或霓紅版面，亦應有
設法排除之義務。而該約款既使用「保證」二字，顯見，
原告係充分考量其契約帶來之租金利益及風險承擔能力，
始為如此承諾，是無論該4、5樓廣告看板是否為原告所設
立，或原告有無能力排除，均應認為係可歸責於原告致債
務不履行。且依賴建都教授之鑑定報告，系爭廣告物之廣
告效益確已因該4、5樓廣告看板之存在而嚴重減損，是原
告顯未盡其應保持系爭廣告物合於約定使用、收益之狀態
之主給付義務，被告自得依債務不履行之規定終止租約。
又，縱認前開附註㈠之約定，係附隨義務，惟系爭廣告看
板之效益既已因該4、5樓廣告看板之存在而嚴重減損，則
依最高法院91年台上字第2380號判決意旨，該附隨義務之
不履行，致被告契約利益及目的無法達成，且係原告無法
補正者，是被告自得依民法227條第1項及第256條規定，
逕行終止系爭租約。原告雖復主張得向該4、5樓廣告看板
之廣告商承租牆面，再出租予被告，故本件尚非給付不能
之情形云云（原告96年10月12日民事準備(五)狀第4頁參
照），惟此顯與我國實務及學說對自始主觀給付不能之一
貫見解不符。再，原告於訂定系爭租約之時，明知有該4
、5樓廣告看板而不告知被告，顯屬故意不告知瑕疵，依
最高法院94年台上字第1112號判決意旨(被證5)，原告之
給付內容不符債之本旨，應負不完全給付之債務不履行責
任至明。至原告主張依最高法院77年度第7次民事庭會議
決議主張瑕疵須於契約成立後發生，始構成不完全給付之
債務不履行，並主張上開最高法院94年台上字第1112號判
決與前揭決議相違背，應以該決議之見解為妥云云。惟查
，民事庭決議並非判例，見解與最高法院判決抵觸時，應
處於相同之位階，並無優先適用之餘地。且縱認瑕疵必須
在契約成立後發生始構成不完全給付，然原告乃係承接康
達公司之地位，自應一併承受康達公司應負之契約責任，
康達公司出租系爭廣告予被告時，尚無該4、5樓廣告看板
存在，顯見，瑕疵自屬於契約成立後始發生，被告依法仍
得向原告主張不完全給付之債務不履行，是原告前揭主張
，均諉無可採。
（六）次按「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。」
、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之
品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定
，應負擔保之責，買受人得解除其契約，或請求減少價金
。」民法第347條前段、第354條第2項、第359條前段，分
別定有明文。經查，系爭租約為有償契約，自得準用上開
民法第354條之規定，原告應擔保其所交付之系爭廣告租
賃物具有其保證之品質。而依系爭租約附註㈠之約定，原
告在系爭租約存續期間內保證系爭建物4樓至12樓之間牆
面不可設立看板或霓虹版面，是系爭租約所預定達到之契
約效用乃系爭建物4樓至12樓留白所造成廣告效果，此亦
為原告所保證之品質。然該4、5樓廣告看板設置顯已減損
系爭租約預定之契約效果，並欠缺本訴原告所保證之品質
，是被告自得依準用民法第359條規定，終止系爭租約。
至原告一再主張，被告於訂立契約當時，係明知違約廣告
物之存在，故其依民法第355條第1項規定，不負瑕疵擔保
之責云云。惟查，被告於訂立系爭租約時並不知悉有該4
、5樓廣告看板之存在，已如前述。且本件原告係向被告
保證出租之物具有一定品質，而民法第354條第1項，並未
及於第354條第2項即保證品質之情形，是原告之法律主張
亦有違誤。又，原告主張被告怠於檢查及通知義務，故依
民法第356條規定，不得向原告主張物之瑕疵擔保責任云
云。惟查，原告於訂立系爭租約時明知該4、5樓廣告看板
之存在，且原告迄未舉證曾將該4、5樓廣告看板之存在告
知被告，是本件應認原告係故意不告知瑕疵予被告，則依
民法第357條之規定，原告自不得免除物之瑕疵擔保責任
。另就原告主張該4、5樓廣告看板於93年7月1日起，即出
租人尚為康達公司時已存在云云，惟縱認此事屬實，而原
告乃承受康達公司之地位且系爭租約亦延續康達公司合約
附註之約定，可知系爭建物4至12樓牆面不得設置廣告物
乃康達公司依約應保證之品質，是原告應繼受康達公司對
被告應負之契約責任，自不待言。故本件原告係故意不告
知系爭租賃物之瑕疵，被告自得依民法第347條準用第359
條之規定，終止系爭租約，而如認終止契約顯失公平，亦
請減少被告應給付之租金。
（七）綜上，本件被告依系爭租約第4條、債務不履行、瑕疵擔
保等規定得於95年6月30日終止租約，是原告請求給付租
金即無理由，又系爭租約附註㈠之約定，乃極為重要之契
約義務，應認與被告之給付租金義務，具有對價關係，倘
原告未能依約履行，被告自得主張同時履行抗辯權，拒絕
給付租金。故本件原告之訴並無理由。
二、反訴方面：
（一）依系爭租約第4條規定，可知，有可歸責於原告即反訴被
告（即原告）之事由致無法繼續使用系爭廣告看板並達契
約目的時，被告即反訴原告（即被告）得終止系爭租約，
並向原告請求損害賠償。又本件被告亦得依債務不履行及
瑕疵擔保規定終止系爭租約，並請求損害賠償，是被告自
得就系爭廣告效益之減損部分，請求原告負損害賠償責任
。又系爭大樓4、5樓廣告看板之租金為每月1,000,000元
，依一般商業常規，必定係因該看板位置每月至少可帶來
超過1,000,000元之廣告收益時，故本件被告以每月1,000
,000元請求系爭廣告效益之減損及未能承租該4、5樓廣
告看板位置所受之損害。故自系爭租約簽訂時即93年11月
起算至系爭租約終止時已逾兩年，估算被告已受有24,000
,000元之損害，又若法院認該4、5樓廣告看板之租金尚
不能據以計算被告受有損害之數額，請依民事訴訟法第
222條第2項之規定，酌定損害賠償數額等語。並反訴聲
明：
：㈠反訴被告應給付反訴原告24,000,000元，及自反訴起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算
之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
（二）承前揭（本訴答辯）所述，被告得依不完全給付規定向原
告請求損害賠償，原告係向被告保證系爭建物4樓至12樓
牆面間不得設立看板或霓虹版面，故其未將違約廣告看板
排除，即屬債務不履行，且係主觀給付不能；況原告故意
不告知被告違約廣告看板之存在，依前開最高法院94年台
上字第1112號判決意旨，亦構成不完全給付。從而，被告
得依民法第227條第1項及第226條之規定，向原告請求損
害賠償。
（三）承前述，被告於訂約之時並不知悉違約廣告看板之存在，
且原告係故意不告知被告違約廣告看板之存在，是以原告
應負物之瑕疵擔保責任，被告亦得依民法第347條準用第
360條之規定，向原告請求損害賠償。
（四）按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條定有
明文，經查，系爭廣告看板因該4、5樓廣告看板之設置，
導致被告因系爭大廈牆面無法留白而喪失廣告效益。而依
系爭租約附註㈠、㈡約定，原告除保證系爭建物4樓至12
樓牆面不可設立看板或霓紅版面外，若系爭建物牆面可出
租時，被告更享有優先承租權。是以原告違反應使該大樓
樓面保持空白及應優先承租與反訴原告之約定，而該4、5
樓廣告看板之租金為每月1,000,000元，依一般商業常規
，必定係因該看板位置每月至少可帶來超過1,000,000元
之廣告收益時，始有人願以該價錢承租，被告以每月1,00
0,000元請求系爭廣告效益之減損及未能承租該4、5樓廣
告看板位置所受之損害，自屬有據。又該4、5樓廣告看板
依原告之主張，至少於系爭租約簽訂時即93年11月時已存
在，因此迄今已逾兩年，估算被告已受有24,000,000元
之損害，是被告爰依系爭租約第4條約定及前揭規定，向
原告請求損害賠償24,000,000元。惟若法院認該4、5樓廣
告看板之租金尚不能據以計算被告受有損害之數額，請依
民事訴訟法第222條第2項之規定，酌定損害賠償數額等語
。
肆、法院協助兩造整理本件爭點如下（包含本訴及反訴部分）：
一、兩造對下開事實並不爭執：
（一）被告與訴外人康達公司於91年10月25日簽署康達公司合約
書，承租系爭建物之廣告看板，租期定為5年，自92年1
月15日起，至97年1月14日止。並於上開租約之附註㈠中
載明「在5年合約期間內，乙方（即康達公司）必須保証
在本大樓4樓至12樓之間牆面（媚登峰霓虹）不可設立看
板或霓虹版面」，有康達公司合約（見本院卷㈠第43頁至
第47頁）可憑。
（二）康達公司因營運不善，遂將前揭租約之權利義務移轉予原
告。被告與原告另於93年11月11日簽訂系爭租約，系爭租
約之附註㈠中記載「在3年合約期間內，乙方（即原告）
必須保證在本大樓4樓至12樓之間牆面（媚登峰）霓虹不
可沒主看板或霓虹版面」，其中「不可沒主看板或霓虹版
面」應係「不可設立看板或霓虹版面」之誤寫，有系爭租
約（見本院卷㈠第48頁至第51頁）可稽，且為兩造所不爭
執（見本院卷㈠第24頁)。
（三）系爭建物之龍門大廈管理委員會於93年7月1日起，將系爭
建物4、5樓牆面出租予訴外人新據點廣告事業有限公司，
設立其他廣告看板，有龍門大廈管理委員會96年1月3日證
明書、96年10月30日函及所附之戶外媒體廣告租賃合約書
（見本院卷㈠第132頁、第227頁至第228頁）可證。
（四）嗣被告以台北敦南郵局第419號存證信函主張原告違約設
立該4、5樓廣告看板，而提前於95年6月30日終止系爭租
約，，有被告前開存證信函（見本院卷㈠第52頁至第54
頁）可考。
（五）而原告則於95年7月7日及95年8月2日兩次寄發存證信函予
被告，除表示願意協商之意旨外，並催告被告依約給付租
金，有原告95年7月7日、同年8月2日存證信函（見本院卷
㈠第12頁至第20頁）可按。
二、兩造協議簡化爭執要點如下：
（一）被告依系爭租約第4條規定、民法第227條第1項準用第256
條規定、民法第347條準用第359條規定，終止系爭租約有
無理由？原告得否請求被告自95年7月起至95年11月止，
每月210,000元（含稅），共計租金1,050,000元及如附
表一所示之法定遲延利息?
（二）被告得否依系爭租約第4條規定、民法第227條第1項及226
條規定、民法第347條準用第360條規定，向原告請求損害
賠償？若可，損害賠償金額為何？
伍、法院之判斷：
一、本訴部分，被告拒絕給付租金為有理由。
（一）系爭租約附註㈠之約定，為特約約定構成系爭租約之重要
約定及締約基礎。
１、被告與訴外人康達公司於91年10月25日簽署康達公司合約
書，承租系爭建物之廣告看板，租期定為5年，自92年1月
15日起，至97年1月14日止。並於上開租約之附註㈠中載
明「在5年合約期間內，乙方（即康達公司）必須保証在
本大樓4樓至12樓之間牆面（媚登峰霓虹）不可設立看板
或霓虹版面」，前開附註㈠之約定，係特別以手寫加註（
見本院卷㈠第48頁至第51頁），從而被告抗辯：被告與康
達公司係藉由上開附註之約定，約定系爭建物4樓至12樓
不可設立其他看板或霓虹版面，為成立康達公司合約之重
要約定及締約基礎。
２、嗣康達公司因營運不善，遂將前揭租約之權利義務移轉予
原告。被告與原告另於93年11月11日簽訂系爭租約並於系
爭租約之附註㈠中記載「在3年合約期間內，乙方（即原
告）必須保證在本大樓4樓至12樓之間牆面（媚登峰）霓
虹不可沒主看板或霓虹版面」，其中「不可沒主看板或霓
虹版面」應係「不可設立看板或霓虹版面」之誤寫等事實
詳如上述兩造不爭執事項。是觀諸康達公司合約及系爭租
約之附註㈠記載，之兩契約成立過程，即可知，系爭租約
附註㈠記載，自為合約成立之重要約定及締約基礎。故被
告抗辯系爭租約系爭建物之4樓至12樓之間牆面，是否有
其他廣告物為被告是否與訴外人康達公司及原告簽立上開
二件契約之重要因素核屬有據；同理，原告陳稱系爭租約
中附註㈠之真意僅為，若將來能取得系爭建物住戶同意設
置看板，希冀能以第一順位優先承租，至於牆面是否空白
、是否另設有其他看板或霓虹版面並非重要云云，自與上
開契約文句明示意思表示不合，不能採憑。
３、再查本件被告租用系爭建物頂樓設置霓虹燈廣告看板，且
為防止系爭建物之4樓至12樓之間牆面有其他人廣告看板
而影響其廣告效益，故於系爭租約上為附註㈠記載，並於
附註㈡約定：「若可承租此大樓版面，則以『媚登峰』為
第一順位優先承租，同時在合理條款內。」等，亦據被告
陳述明確，是自堪信為真實。然查系爭建物於4、5樓設置
廣告看板，並出租予訴外人新據點廣告事業有限公司並非
被告詳如上述，且該4、5樓之廣告看版，又確實肇致被告
位於頂樓廣告物之廣告效益減損，亦有本院經兩造合意後
囑託鑑定之國立政治大學廣告學系鑑定報告可稽，從而被
告抗辯稱系爭租約附註約定，為特約約定構成系爭租約之
重要約定及締約基礎更為明確。即系爭租約之附註乃原告
對被告應負之主要義務之一，而非單約與給付租金無直接
因果之從給付義務，亦應先予敘明。
（二）本件原告並未踐履系爭租約附註㈠之『給付』，是被告主
張「同時履行抗辯」，並拒絕為本件給付自有理由。
１、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務非同一之雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有
密切之關係，或雙方之債務，雖因同一之雙務契約而發生
，然其一方為從屬之給付，與他方之給付，並非立於互為
對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。是雙務
契約契約當事人同時互負給付義務者，自得主張同時履行
抗辯。且同時履行抗辯，實乃對原告請求被告給付之「停
止條件」，此項條件因被告之抗辯始能於訴訟中加審審酌
是否成立。再按所謂契約附隨義務，乃源自「誠實信用原
則」之『非獨立性』之義務，故一經當事人約定，而為準
備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目
的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「
附隨義務」），故債權人因債務人不履行或有違反情事，
致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴
請履行或債務不履行之損害賠償。是契約明文約定之「從
約付義務」未履行，致不能完全履行「主給付義務
」，則契約之當事人之他方自得援引民法第264條同時履
行抗辯之規定，拒絕自己之給付。
２、系爭租約之附註㈠中記載「在3年合約期間內，乙方（即
原告）必須保證在本大樓4樓至12樓之間牆面（媚登峰）
霓虹不可設主看板或霓虹版面」，而上開附註㈠又為構成
系爭租約之重要約定及締約基礎，而系爭建物於兩造簽立
系爭租約時起，於93年7月1日起，即由龍門大廈管理委員
會將4、5樓牆面出租予訴外人新據點廣告事業有限公司，
是原告顯然違反系爭租約所「保證」（給付）之事項，即
不設立廣告看板及霓虹版面，從而被告抗辯原告上開「保
證」給付義務，與被告租金給付義務，乃立於互為對待給
付之關係，被告得主張同時履行抗辯等語，核自有據。
３、又系爭建物4、5樓牆面出租予訴外人新據點廣告事業有限
公司，確實已導致被告依系爭租約使用系爭廣告物之廣告
效益減損。經查：
⑴本件經兩造同意後囑託國立政治大學廣告學系就被告依系
爭租約使用之系爭廣告看板是否受系爭建物4、5樓廣告看
板干擾，導致廣告效益減損乙事，進行鑑定，經鑑定機關
於97年3月3日作成鑑定報告嗣覆函本院認為：「從廣告位
置與閱聽人之習慣而言，系爭廣告看板原本就較不易被注
意到，特別是下方出現該4、5樓廣告看板廣告看板時，閱
聽人之視覺焦點很自然就停留在該4、5樓廣告看板上面，
因此，就廣告效益而言，系爭廣告看板是嚴重地受到下方
該4、5樓廣告看板之干擾」。是系爭建物4、5樓牆面出租
予訴外人新據點廣告事業有限公司設立廣告看版，本即影
響被告先存在之頂樓廣告看版。
⑵原告雖陳稱前開鑑定報告無從作為系爭廣告廣告效益因系
爭建物4、5樓看板設立而受有影響之證據云云，惟查：①
系爭廣告看板雖為霓虹燈看板，然系爭租約約定被告之廣
告不僅存在於夜間，同時亦應於日間發揮廣告效益，即被
告系爭租約欲達成之廣告效益，非僅只於夜間，且不以地
面上過路人為主。②鑑定報告之採樣分析，似未限定是在
白天進行，故原告此部分抗辯難認有理。③鑑定人為使鑑
定能順利進行，而欲使用帆布替代原霓虹看板，兩造均未
對此表示反對（見本院卷㈠第238頁），且鑑定人之選任
及囑託鑑定均經兩造合意，鑑定過程中兩造亦完全知悉，
同時衡諸帆布廣告及霓虹看板廣告之材質，與鑑定報告之
鑑定方法，亦無因果關聯，是原告執此認鑑定報告無從證
明系爭廣告看板廣告效益，因系爭建物4、5樓看板存在而
受有影響云云，即無理由。④核諸前開鑑定報告係以量化
之問卷方式，調查路人注意廣告之情形，結果認為：「路
人不會刻意抬頭看上方之廣告物（即系爭廣告看板），因
此目光幾乎被下方之廣告物（即該4、5樓廣告看板）所吸
引，特別是下方又放置有動態的液晶廣告看板」、「若是
閱聽人主動想觀看大樓上方的廣告物，則有45.9%的受測
樣本表示會受到下方之廣告物(即該4、5樓廣告看板)所
影響（非常同意5.5%，同意40.4%），因此本研究該4、5
樓廣告看板影響（干擾）大約一半的路人注視系爭廣告看
板。」（詳前開鑑定報告第1頁最後1行以下）；⑤鑑定報
告再輔以質化之眼球追蹤儀實驗測試法，模擬駕駛人經過
大樓時注意廣告之情形，結果為「模擬圖片共分為a、b、
c三區，分為三區是作為凝視點的統計，其中a、b二區為
該4、5樓廣告看板區塊，C區為其他的廣告物。研究鑑定
發現：開車者的視線主要仍集中在下方廣告物，a、b、c
三區中以b、c較多，足見b區瓜分不少a區（即系爭廣告看
板）的凝視點。」等語(見前開鑑定報告第2頁倒數第3行
以下)，而得出前揭鑑定之結果，核與系爭鑑定報告附件
二問卷第5題之結果相符。是原告執鑑定報告附件二問卷
第2題之結果，逕行推認主張系爭廣告看板與該4、5樓廣
告看板無關聯性、影響性云云，亦有誤會。⑥又比對鑑定
報告之內容及問卷統計資料可知，鑑定報告附件二問卷第
5題之應係就系爭廣告看板與該4、5樓廣告看板是否會互
相影響而言，是原告主張鑑定報告內容顯屬斷章取義，且
與所檢附附件內容不符云云，應屬無憑。⑦原告雖另主張
依系爭鑑定報告附件二內容，廣告牌面位置對路人選取廣
告之影響有限，亦即該4、5樓廣告看板縱有影響系爭廣告
看板之廣告效益，亦與其係設立在系爭建物4至6樓無關云
云。惟查系爭鑑定報告附件二記載：「您先注意到這個廣
告的原因是？選取廣告畫面規劃63人、畫面的創意設計
44人及牌面的位置選擇24人（即16.4％）。」（見前開
鑑定報告第8頁）、「您對這個廣告印象清楚（或深刻）
的原因是？選取廣告畫面規劃63人（43.2％）、畫面的創
意設計40人（27.4％）及牌面的位置選擇30人（20.5％）
」（見前開鑑定報告第7頁）。故足證廣告畫面規劃雖為
影響過路人選取廣告之主因，然而廣告高低位置及是否容
易被看到，乃會直接影響閱聽人之閱聽廣告。⑧綜上，兩
造依系爭租約設立之系爭廣告看版，確認因爭建物4、5樓
設位廣告看板，而會影響過路人或閱聽人對對廣告之選取
，至於影響多少則為程度多寡之問題，故被告陳稱系爭建
築4、5樓廣告看板影響被告頂樓系爭租約廣告之效果核屬
有據，原告抗辯鑑定報告不可憑，未影響被告廣告效果云
云，均不足採。
４、而本件原告保證系爭建物必須保證在本大樓4樓至12樓之
間牆面不設立廣告看板，然未履行前開保證而致使系爭建
物有第三人廣告看板設立詳如兩造不爭執事實；再查本件
原告亦主張於95年11月30日起即終止系爭租約，同時並拆
附系爭租約之霓虹廣告看板，參考上開說明，本件原告之
保證給付已屬給付不能，即該停止條件確定無法成就，從
而原告請求被告給付如本訴聲明所示租金即無理由，應予
駁回。
５、原告主張系爭租約附註㈠之約定，為特約約定構成系爭租
約之原告重要「給付」義務，原告主張是「附隨義務」，
且與被告給付租金義務無對待給付關係云云，並無理由。
⑴系租租約附註為特約約定，又為「明文」約定之特約約定
，且構成系爭租約之重要約定及締約基礎詳如上述，是本
非原告所主張之本於誠信原告而生之「附隨義務」。
⑵縱認系爭租約附註約定為「附隨義務」，亦當然應視為該
特約約定構成系爭租約『獨立性』之義務，即具本身目的
即原告應履行上開保證義務，被告始願簽立租約給付租金
。
⑶綜上並參考前開１說明，本件原告主張被告同時履行抗辯
並無理由云云，並無所據。
（三）綜上，本件原告並未踐履系爭租約附註㈠之『給付』，是
被告主張「同時履行抗辯」，並拒絕為給付本件租金為有
理由，從而本訴部分原告訴請被告給付自95年7月起至
95年11月止，租金計1,050,000元及如附表一所示之法定
遲延利息並無理由，並應併其假執行之聲請予以駁回。又
本件認被告得主張同時履行抗辯拒絕給付本件租金，是被
告其餘抗辯即無庸再一一論述。
（四）本訴部分，被告抗辯終止租約等詳如下開反訴部分。
二、反訴部分，被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付系爭租
約終止後之損害賠償並無理由。
（一）被告主張依系爭租約第4條規定終止系爭租約並請求原告
賠償損害並無理由。
１、經查兩造對系爭租約第4條雖規定：「租用期間：租期定
為3年。…租期中除本合約所規定之事項外，雙方應按本
合約精神，不得任意毀約。…但本媒體因天災事變、不可
抗拒或有可歸責於乙方（即原告）之事由等因素，以致無
法繼續使用時，甲方（即被告）得終止本合約。」，又兩
造對被告與康達公司合約第4條規定與系爭租約相比較，
康達公司合約第4條但書規定之提前終止事由除「致無法
繼續使用」之情形外，尚包括「無法達到廣告效果」之情
形等事實，並不爭執。
２、次查，系爭租約與康達公司合約之第4條相較，除了出租
人變更為原告、租約期間及租金有調整外，其餘條款均相
同，且原告起訴時即自承係承受康達公司之出租人地位，
是綜上兩件租約之整體解釋，兩造顯然有意將系爭租約「
無法達到廣告效果」等字樣排除，即兩造明示合意排除「
被告以系爭租約所設立之廣告『無法達到廣告效果』為由
」終止租約之權限。從而被告以系爭租約無法達到廣告效
果主張依系爭租約第4條規定終止租約云云，並無理由。
３、再查系爭租約第7條乃規定「媒體保養」，即規定系爭租
約之媒體（即依系爭租約設立之霓虹登廣告物）安全、維
修、保養，而媒體有損壞或其他影響廣告效果情形時，應
主動修復，即逾約定3日始修復，原告應按年租金之千分
之一金額賠償等語，是原告辯稱系爭租約第7條乃係針對
媒體保養為規範，並非專門針對影響廣告效果之情況另有
規範，另參諸上開有關系爭租約與康達公司合約說明，本
件原告陳稱系爭租約第7條並非就影響廣告效果之情況另
有規範等語，核屬有據。
４、再查系爭租約之廣告物亦無「因天災事變、不可抗拒或有
可歸責於乙方（即原告）之事由等因素，以致無法繼續使
用時」之情事。經查：
⑴所謂「天災事變、不可抗拒或有可歸責於乙方（即原告）
之事由等因素，以致無法繼續使用時」，依文意解釋方法
可知，乃係指天然災害或者其他類似天然災害等不可抗力
原因致系爭廣告看板無法使用，或因可歸責於乙方之事由
致生與天然災害類似之損害而無法使用系爭廣告看板。本
件被告並未舉證證明有發生上開天然災害或者其他類似天
然災害等不可抗力原因致系爭租約設立之廣告看板無法使
用，或因可歸責於乙方之事由致發生系爭廣告看板無法使
用情事。
⑵依體系解釋方法，系爭租約第7條已明文將影響廣告效果
之情形另有規範，顯見影響廣告效果之情形非屬系爭租約
第4條但書所涵攝之事由。
⑶系爭租約設立廣告並無毀損之情事，且原告亦陳稱每日皆
依約於夜間開啟燈光照明，行經該處之車輛行人皆可明顯
望見系爭廣告，並未生無法繼續使用之情事等，復為被告
所不爭執，從而被告主張系爭廣告有可歸責於原告事由致
無法繼續使用云云，亦無所據。
⑷綜上，本件被告主張得依系爭租約第4條規定終止租約云
云，並無理由。
５、又本件被告主張依系爭租約第4條規定終止租約並無理由
，從而被告主張依同條規定請求終租約後之賠償損害，更
屬無據。
（二）被告認為原告債務不履行，並依民法第227條第1項準用第
256條規定及226條規定，主張終止系爭租約，並向原告請
求損害賠償部分亦無理由。
１、物之瑕疵須於契約成立後發生，始構成民法債編總則之不
完全給付。按最高法院77年度第7次民事庭會議決議認為
：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵
，而其瑕疵於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之
事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構
成不完全給付之債務不履行責任。」。學者孫森焱亦認為
「給付以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交
付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以
現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全
給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，
兩者不容混淆。」；「按給付係以交付特定物為標的者，
應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立
時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付，仍屬依債務本旨而為
給付，尚不構成不完全給付。是不完全給付之構成，必以
瑕疵係於契約成立後發生，始足當之」，最高法院95年台
上字第1174號判決意旨亦採相同見解。
２、經查，系爭建物4、5樓之廣告看板，於兩造簽訂系爭租約
時業已存在，詳如兩造不爭執事實所示。參考前開說明，
原告辯稱業提供位於頂樓之廣告看板予被告使用，原告顯
然已符合債之本旨對被告為給付，至系爭建物4、5樓之廣
告看板縱屬系爭租約之瑕疵，然該瑕疵於租約成立之前即
已存在，故被告主張為不完全給付云云，並無理由等語，
核屬有據。
３、按「債務不履行」包括給付不能、給付遲延及不完全給付
三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指
依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力
，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債
務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，
則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆
滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之
給付，不合債之本旨而言。經查本件被告反訴始終僅主張
為債務不履行，經本院闡明並曉諭後，始陳稱：是屬給付
不能，且為自始主觀之給付不能等語明確（詳97年4月16
日言詞辯論筆錄），然始終未依本院曉諭就其自始主觀不
能給付形態及法律效果詳予敘明。且查依前開兩造不爭執
之事實：①本件系爭建物4、5樓之廣告看板於兩造簽立系
爭租約當時即已存在；②而系爭租約之廣告看板於簽立系
爭租約時亦已建妥已存在並於簽約之前即使用中；③被告
與康達公司合約簽約系爭建物4、5樓並無任何廣告看板，
亦有兩造提出附卷之照片可證。④而本件原告乃承接康達
公司合約之權利義務。是綜上事實可知，本件縱認系爭建
物4、5樓於簽約時有廣告看板，亦與不完全給付中之給付
不能之規定不符，更與被告主張之自始主觀不能不符，亦
應附予敘明。
４、再查民法第256條規定：債權人於有第226條之情形時，得
解除其契約。並非終止契約，而本件被告就不完全給付之
法律效果，即為何不主張解除契約，而「準用」「終止」
系爭租約之法律效果，亦未提出具說服力之說明，是被告
此部分主張亦難認有理由。又本件被告並不能終止租約，
是其主張終止租約後再援引民法226條給付不能規定請求
損害賠償云云，自更難認為有理由，應予駁回。
（四）被告主張系爭租約原告之給付有物之瑕疵擔保，並主張依
民法第347條準用第359條規定、第360條規定，主張終止
系爭租約，並向原告請求損害賠償部分，亦無理由。
１、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其
法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而
解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者
無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條
條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可
解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時
，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正
而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約，不能
補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365
條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用；
前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減
少價金，後者則無此規定之適用。經查本院於97年4月16
日言詞辯論時，當庭曉諭被告就其主張之不完全給付及瑕
疵擔保應分別敘明其法律性質、構成要件及規範功能及法
律效果，惜被告始終未能就本件事實部分別加以論述，應
先敘明。
２、按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔
保之責者，買賣人得解除其契約，或請求減少價金」民法
第359條前段定有明文。本條規定，於買賣契約以外之有
償契約亦準用之。同法第347條亦定有明文。而本件兩造
系爭租約為有償契約，是自可準用上開民法第359條瑕疵
擔保之規定，應先敘明。又既云「準用」，則性質相同者
，始可準用，若性質不相符者，即則無準用之可能。亦應
敘明。經查本件兩造間系爭租約為繼續性之契約，並價金
給付、標的物交付之買賣契約可以比擬，是就被告主張之
終止契約部分，可否依民法第347條規定準用民法第第359
條規定本足生疑。
３、次查本件系爭租約為繼續性契約為兩造所不爭執詳如上述
。而依民法第453條則明文規定：定有期限之租賃契約，
如約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者，其終
止契約，應依第450條第3項之規定，先期通知。其立法理
由即認為當事人約定租賃之期限者，固應受期限之拘束，
惟當事人一方終止契約時，亦須依照第450條第3項之規定
，負先期通知之義務，使他方有所準備，以期公允。故本
件被告縱認可以準用上開規定主張瑕疵擔保以終止系爭租
約時，亦應先期通知他方債權人，此亦為租賃繼續性契約
之持性。然查本件被告並未預先依民法450條規定預先通
知原告，是參照上述說明，本件被告主張準用前述條文終
止本件系爭租約云云，即與法不合，難認有理。
４、再查，民法第359條之法律效果亦為「解除契約」或「請
求減少價金」，並無終止契約之規定，是被告未提出說明
及推論認可以未經先期通知終止本件租約，自難認於法有
據。綜上本件被告並不能依瑕疵擔保規定主張終止契約，
是其主張終止契約後之損害賠償亦無理由，應予駁回。
（五）綜上本件反訴原告即被告依系爭租約第4條、債務不履行
、瑕疵擔保等規定，主張終止系爭租約，並進而主張終止
租約後廣告效益無法達成之損害賠償，請求原告即反訴被
告給付24,000,000元及利息云云，自均無理由，應併其假
執行之聲請予以駁回。末查：
１、本件被告主張於本件兩造間系爭租約訂定時，並不知系爭
建物4、5樓己有第三人設立廣告物之存在，並舉證人莊豐
名證詞為據。然查證人 莊豐名 為被告之受僱人，本難期為
真實且無偏頗之陳述。次查，本件系爭租約年租金高達2,
400,000元，被告簽立租約時，竟不至現場查看廣告物現
況及系爭建物現況，亦與常情相背。再者，被告主張原告
違約肇致其廣告效益無法達成而有營業損失24,000,000
元，是更足證被告十分看重本件系爭廣告，是更不可能於
簽約時不瞭解系爭廣告物所在系爭建物有無其他廣告物之
存在。末按系爭租約所附之照片應係原康達公司租約照片
，亦經原告陳述明確，是綜上可知，本件原告陳稱，因繼
受康達公司於系爭租約之權利，並未故意不告知有其他廣
告物，非故意不告知瑕疵等語，核屬常理，堪予採信。
２、又本件事證已明，兩造其餘爭點，提出聲請調查及未經斟
酌之證據，及其他攻擊防方禦方法，核均與判斷結果無涉
，爰不一一敘明。
陸、綜上，本件原告之訴並無理由，反訴原告之訴亦無理由，均
應併其假執行之聲請予以駁回。並依民事訴訟法第78條判決
如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
臺北簡易庭庭
書記官 陳惠娟
法 官 洪遠亮
附表
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│編號│名稱│金額│利息起算日│
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│1│95年7月、8月租金│42萬元│起訴狀繕本送達翌日起│
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│2│95年9月租金│21萬元│95年9月2日│
├──┼────────┼──────┼───────────┤
│3│95年10月租金│21萬元│95年10月2日│
├──┼────────┼──────┼───────────┤
│4│95年11月租金│21萬元│95年11月2日│
└──┴────────┴──────┴───────────┘
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○
○○路○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附
繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
書記官 陳惠娟