裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1346號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一三四六號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第三О四號中華民國八十九年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八二、一二一五、一二三三號；移送併辦案號：同署八十九年度毒偵字第一六九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院八十七年度毒聲字第六九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十八年一月十五日以八十八年度偵字第一О二號不起訴處分確定後，復因連續於八十八年八月下旬某日起至八十八年十月一日止之期間內施用第一級毒品海洛因，經台灣雲林地方法院以八十八年度訴字第四五一號判處有期徒刑七月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，於八十九年二月二十四日判決確定，詎仍不知悔改，又基於概括犯意，自八十九年六月中旬某日起至同年八月十五日止，連續在其雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號住處等處所施用第一級毒品海洛因，同年八月十五日同時吸用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年六月二十三日、同年月二十六日、同年七月十四日及同年八月十六日，先後四次經臺灣雲林地方法院檢察署觀護人、雲林縣警察局台西分局及台灣雲林戒治所依法採驗其尿液而查獲上情。
二、案經雲林縣警察局台西分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭施用第一級毒品事實坦承不諱，惟矢口否認八十九年八月十五日同時施用第二級毒品安非他命，辯稱僅施用海洛因云云。經查，被告於八十九年六月二十三日、同年月二十六日、同年七月十四日及同年八月十六日，先後四次經臺灣雲林地方法院檢察署觀護人、雲林縣警察局台西分局及台灣雲林戒治所依法採驗其尿液檢驗結果，均發現有嗎啡陽性反應，有台灣雲林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表二紙、濫用藥物尿液檢驗報告三紙及法務部調查局八十九年九月七日尿液檢驗通知書一紙附卷可稽，又被告於雲林監獄八十九年十月二十四日訪談時自承於入監前一日有施用海洛英及安非他命，有該訪談紀要附卷可稽，而上開法務部調查局八九陸（一）字第八九О六六二八九號檢驗通知書，檢驗結果呈嗎啡及安非他命陽性反應，足認被告於前揭時地多次施用毒品海洛因及最後一次（同年八月十五日）同時吸用第一、二級毒品之事實，堪以認定。又被告前曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院八十七年度毒聲字第六九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一О二號不起訴處分確定後，復連續施用第一級毒品海洛因，經台灣雲林地方法院以八十八年度訴字第四五一號判處有期徒刑七月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束確定等情，亦有各該不起訴處分書、判決書在卷可考，是被告三犯施用毒品罪行，事證明確，應予依法論科。
二、核被告施用海洛因，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，而安非他命為第二級毒品，施用之犯同條第二項之罪，其於八十九年八月十五日同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。其施用前後非法持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟被告於八十九年八月十五日同時施用第一、二級毒品，已如上述，原審就其同時施用第二級毒品安非他命之犯行，未及論斷，自有未洽。被告上訴請求予以輕判，雖無可取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思勤勉工作，遊手好閒以致耽於不良之惡習，曾經送勒戒處所施以觀察、勒戒，且甫因施用毒品海洛因經判處徒刑確定，竟又再犯本罪，足見其惡習難改，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、被告自八十九年六月中旬某日起至同年月二十三日前四日止之其間內，及自八十九年七月十四日或其前四日內某時起至同年八月十四日止之期間內，連續多次施用第一級毒品之犯行雖未據起訴，惟此與起訴部分有連續犯之關係，同年八月十五日同時施用第一、二級毒品經台灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六九九號移送併辦之犯行，與起訴部分有連續犯及想像競合犯之關係，均屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本件經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國八十九年十二月一日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。